裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第84號上訴人即被告 黃偉豪 扶助律師 張仁懷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度訴字第296號中華民國104年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第954號，及移送併辦案號：104年度營偵字第1384號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃偉豪以所持用門號0000000000號之行動電話作為聯絡販毒之工具，而分別為下列販賣毒品行為：
㈠黃偉豪基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號1所示時間
、地點，以該附表所示價格、數量販賣甲基安非他命予 董財富 1次，並收取價金新臺幣（下同）20,000元。惟嗣因董財富認為上開甲基安非他命之品質不佳，乃於民國103年12月18日17時43分許，以所持用門號0000000000號行動電話撥打黃偉豪上開行動電話告知上情，並於當日晚間6時許與黃偉豪相約見面，由黃偉豪退還10,000元之購毒價金。
㈡黃偉豪復基於販賣第三級毒品之犯意，於附表編號2所示時
間、地點，以該附表所示價格、數量販賣愷他命予 高憲政 1次，並同意高憲政日後再給付價金。 嗣高 憲政分別於104年
1月20日16時31分許、同年1月21日20時2分許以所持用門號0000000000行動電話傳簡訊及撥話至黃偉豪上開行動電話商討還款事宜，而僅給付9,000元之購毒價金，尚積欠5,00
0元未為清償。㈢黃偉豪復基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表編號3、
4所示時間、地點，以該附表所示價格、數量，販賣愷他命予該附表所示之人各1次，並均同意該購毒之人日後再給付價金。嗣黃偉豪於104年1月19日22時8分許以上開行動電話撥打至其中一名購毒之人 黃清雄 所持用門號0000000000號行動電話催討欠款，黃清雄始付清上開2次購毒價金。
㈣嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請對黃偉
豪上開行動電話門號實施通訊監察，為警於104年5月19日持拘票執行拘提，並扣得黃偉豪所有之Anycall廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，業經當事人同意作為證據，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告黃偉豪坦承不諱，核與證人董財富、高憲政、黃清雄於警詢時及偵查中之證述情節相符（偵卷第47至50頁、第60至61頁背面、第63頁至65頁背面、第70頁至第72頁），並有原審法院103年度聲監字第788號、104年度聲監字第19號通訊監察書、通訊監察譯文資料表、扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（偵卷第10頁、第12頁至第13頁、第22頁至第24頁、第27頁至第28頁）；此外，復有An-ycall廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。而卷附監察譯文中之通話內容所示，有「A：
你不是一樣要拿錢給我？B：我下班拿錢的。」、「A：不然，我等一下過去向你拿？B：也是要等我下班領錢。」（
A為被告，B為購毒者高憲政，詳偵卷第22頁）、「A:你今天不是要拿給我？」「B：靠北！找不到人哩，我月底再給你！」「A：月底才要給我？B：對阿。」等對話內容（
A為被告，B為購毒者黃清雄，詳偵卷第23頁），均為毒品交易後索取購毒價金之用語；而「A:你拿的是跟昨天的一樣嗎？B:嘿啊!你幾點要？」「簡訊：昨天那個有味道！換一下，我不接受那個！」「A：我不要那種味道的。B:
你之前講這樣，我覺得怪怪的，不然你那邊怎樣？」「A:
沒怎樣，就覺得那味道怪怪的。B:很多人不覺得，我自己也不覺得」。「A:麻黃素的味道很重，你沒感覺嗎？」等語（A為被告，B為購毒者董財富，詳偵卷第24頁），則為毒品交易時對買賣標的物毒品之對話內容，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
三、證人董財富固證稱其向被告交易之毒品為「安非他命」，惟按「安非他命」屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即該附表編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決參照）。是以被告販賣與證人董財富之毒品，應係第二級毒品「甲基安非他命」，相關警詢、偵訊筆錄關於本案毒品名稱為「安非他命」，應係誤認情形下所為陳述，附此敘明。
四、按甲基安非他命、愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，禁止非法持有及販賣。另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣第二級、第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付甲基安非他命及愷他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開甲基安非他命及愷他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本案被告販賣第二級、第三級毒品之行為，業據被告坦認及上開證人結證在卷，而被告與上開證人既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交上開毒品之理，況被告已供承其販賣第二級、第三級毒品可分到一點毒品等語（原審卷第19頁正、背面），足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2
月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡核被告黃偉豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中及原審審理時均就上開犯罪事實自白犯罪，其上開所犯各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢至被告及其選任辯護人為被告請求本院依刑法第59條規定酌
減其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決可參）。查本案被告所犯販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；所犯販賣第三級毒品之法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」（修正前），本院就其所犯各罪依同條例第17條第2項規定對被告減輕其刑後所得科以之最低度刑已非過重，在客觀上難認具有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自已不符適用刑法第59條規定酌減其刑之情形，附此敘明。
㈣原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條
第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告基於營利意思販賣第二級、第三級毒品，其所為不僅戕害國民身心健康，且影響社會治安，所生危害非輕，自有可責，惟考量被告除本案外並無其他犯罪前科，素行非惡，本案所販賣甲基安非他命及愷他命之數量及金額均非鉅，所獲利益不高，犯罪所生危害尚低，暨其犯罪動機、家庭、經濟狀況、智識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑3年10月，復就沒收部分敘明：被告就附表編號1販賣第二級毒品部分，扣除退還購毒者10,000元後，實得價格10,000元，附表編號2所示之販賣第三級毒品實得9,000元，均為其犯罪所得財物，扣案之Anyc-all廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定均沒收之；又被告於偵查中已自行提出32,000元扣案，其中21,000元自應依上開規定併予宣告沒收之，其餘部分則不予沒收。本院核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈤上訴意旨雖以原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院
自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨及85年度台上字第2446號判決參照）。經查：本件原審量刑時，已就上訴意旨所指一切情狀，作為量刑之基礎，並敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，在被告所犯之法定刑之科刑範圍內，量處被告如附表所示之刑，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨所稱事由，原審於量刑時均已列入考量，核無不當，被告提起上訴，請求再予減輕刑度，自屬無據。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官陳學德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國105年3月30日附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬──────┬────┬────┬────┬────┬────────┐│編號│交易時間│地點│購毒者│數量│販毒價格│販毒所得│宣告刑│├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│1│103年12│臺南市○○區│董財富│1兩│20,000元│10,000元│黃偉豪販賣第二級│││月16日或│○○街000號││││（嗣因董│毒品，處有期徒刑│││17日某時│附近││││財富認為│參年陸月，扣案之││││││││該毒品之│Anycall廠牌行動││││││││品質不佳│電話壹支（含門號││││││││，被告因│0000000000號SIM││││││││此退還10│卡壹張）及販賣第││││││││,000元）│二級毒品所得新臺│││││││││幣壹萬元，均沒收│││││││││之。││││││││││├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│2│104年1月│臺南市○○區│高憲政│約30克│1,4000元│9,000元│黃偉豪販賣第三級│││20日前某│○○街000號││││（因高憲│毒品，處有期徒刑│││日│附近││││政僅給付│貳年柒月，扣案之││││││││9000元，│Anycall廠牌行動││││││││迄今仍欠│電話壹支（含門號││││││││款5,000│0000000000號SIM││││││││元）│卡壹張）及販賣第│││││││││三級毒品所得新臺│││││││││幣玖仟元，均沒收│││││││││之。││││││││││├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│3│104年1月│臺南市○○區│黃清雄│1 小包 │1,000元│1,000元│黃偉豪販賣第三級│││17日19時│○○街000號│與真實姓││││毒品，處有期徒刑│││或20時││名年籍不││││貳年陸月，扣案之│││││詳綽號阿││││Anycall廠牌行動│││││旺之成年││││電話壹支（含門號│││││人││││0000000000號SIM│││││││││卡壹張）及販賣第│││││││││三級毒品所得新臺│││││││││幣壹仟元，均沒收│││││││││之。│├──┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┼────────┤│4│104年1月│臺南市○○區│黃清雄與│1小包│1,000元│1,000元│黃偉豪販賣第三級│││18日19時│○○街000號│綽號阿祥││││毒品，處有期徒刑│││或20時││之成年人││││貳年陸月，扣案之│││││││││Anycall廠牌行動│││││││││電話壹支（含門號│││││││││0000000000號SIM│││││││││卡壹張）及販賣第│││││││││三級毒品所得新臺│││││││││幣壹仟元，均沒收│││││││││之。││││││││││└──┴────┴──────┴────┴────┴────┴────┴────────┘