裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴緝字第38號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度毒偵字第448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於少年期間因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經施予強制戒治，於民國(下同)91年1月12日執行完畢釋放出所。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於94年1月至5月間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1780號判處應執行有期徒刑1年確定；又於95年間因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2908號判處有期徒刑11月確定，與其另犯之詐欺罪及竊盜罪合併定執行刑暨經減刑為有期徒刑11月，於97年6月15日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於97年12月24日某時，在臺中市○區○○路1段16號4樓415室租屋處，先以將毒品海洛因摻入香菸內點燃點後吸食其煙之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另以將毒品甲基安非他命置入吸食器內，點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年12月27日為警持搜索票在上開租屋處執行搜索，並於同日得其同意採其尿液送驗結果，檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件上訴人即被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定進行簡式審判程序，則有關本件證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，而被告於97年12月27日19時許，經其同意後為警所採集之尿液，送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗之結果，確呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表，及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年12月31日濫用藥物尿液檢驗報告各
1份附卷可稽（警卷第4頁、第5頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月12日執行完畢釋放出所。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於94年1月至5月間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1780號判處應執行有期徒刑1年確定；又於95年間因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2908號判處有期徒刑11月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是本件被告雖係於受強制戒治執行完畢後5年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3犯以上，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，則為前述施用之高度犯行所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級與第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定俱加重其刑。
三、因而原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，反而再次施用海洛因及甲基安非他命沈淪毒海，殊不可取，然念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後坦承犯行，表示悔悟，態度尚良好，暨其自陳有正當工作、家中有生病之母親待其照顧等一切情狀，分別對被告甲○○依施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。並定應執行刑為有期徒刑壹年等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認若係在同一地點、同一時間同時吸食毒品，在犯意上及行為之可責性，應認為接續犯或集合犯，應為概括一罪，而非數罪，原判決以被告分別為第一級、第二級毒品之施用即遽認為二次犯罪行為云云，尚有可議之處及原審量刑亦有過重云云，惟查所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地，由行為人以單一行為接續進行，侵害同一之法益，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，各行為之獨立極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言；再按所謂集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪而言。而本件被告先後分別吸食第一級、第二級毒品之行為，乃係明顯可分之數行為，吸食之犯意態樣不同，顯係另行起意，應分論併罰，核與上開所述之接續犯、集合犯之行為態樣不同，是本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國99年3月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官顏基典以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國99年3月30日【附錄】本判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。