裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第5241號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第5241號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人許孝誠上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年執聲字第3144號），本院裁定如下：
主文許孝誠犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年參月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人許孝誠因犯竊盜等罪，先後經判決確定如附表所示，經受刑人請求應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年臺抗字第367號、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。
三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。次按刑法第50條關於數罪併罰之規定，於民國102年1月23日修正公布、同年月25日施行，依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，原得易科與不得易科罰金之罪部分，併合處罰後即全部不能易科罰金；然依修正後同條規定：「第50條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是裁判確定前犯數罪，得易科與不得易科罰金之罪部分不得逕予併合處罰，而由被告於判決確定後自由選擇是否請求檢察官併合處罰，則修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條規定。
四、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定。其中如附表編號1-2所示之罪前經本院以102年度聲字第3278號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書、上開裁定、本院102年度訴字第388號、102年度審易字第2129號刑事判決在卷可稽。本院審核受刑人所犯如附表所示各罪，最早判決確定者為如附表編號1-2所示之本院102年度訴字第388號判決，附表所示各罪確皆是受刑人於該判決確定日（即102年7月9日）以前所犯，檢察官聲請定應執行之刑，經核尚無不合，應予准許，爰依上開規定，定其應執行之刑如主文所示。至受刑人犯本件得易科與不得易科罰金之罪，嗣於102年12月11日向臺灣高雄地方法院檢察署聲請合併定應執行刑，有受刑人聲請書1份在卷可稽，按上開規定，本院得依刑法第51條第5款規定處理，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項後段、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國102年12月30日
刑事第十七庭法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年12月30日
書記官黃鈺玲附表┌────────┬──────────┬─────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│罪名│竊盜│搶奪│竊盜│├────────┼──────────┼─────────┼───────────┤││有期徒刑4月．如易科││有期徒刑4月．如易科罰││宣告刑│罰金新臺幣1000元折算│有期徒刑10月．│金新臺幣1000元折算一日│││一日．││．│├────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│犯罪日期│101.11.23│102.04.26│101.11.23│├────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢102年度偵字│高雄地檢102年度偵│高雄地檢102年度偵字第││年度案號│第10451號│字第10451號│16696號│├───┬────┼──────────┼─────────┼───────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││├────┼──────────┼─────────┼───────────┤│確定│案號│102年度訴字第388號│102年度訴字第388號│102年度審易字第2129號││├────┼──────────┼─────────┼───────────┤│判決│判決日期│102.06.10│102.06.10│102.10.03││├────┼──────────┼─────────┼───────────┤││確定日期│102.07.09│102.07.09│102.10.29│└───┴────┴──────────┴─────────┴───────────┘