裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1220號刑事判決
裁判日期：民國89年06月14日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一二二О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院八十七年度訴字第一七五號中華民國八十七年三月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第○四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。殘留海洛因之夾鏈袋壹只、吸管壹支均沒收併銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、乙○○曾因煙毒案件，經法院判處有期徒刑一年八月確定，於民國八十六年八月廿三日執行完畢，猶不知悛悔，復於出獄後基於概括之犯意，自同年八月廿四日起，至同年十月廿六日止，連續在屏東縣內埔鄉等地，施用第一級毒品海洛因多次；另又基於概括犯意，自同年八月廿六日起，至同年十一月三日止，在同上地點連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於同年十一月六日十二時許，在高雄巿翠華路五八三號四樓，為警查獲並扣得其所有專供其施用毒品所用並殘留海洛因之夾鏈袋一只、吸管一支。
二、案經高雄巿政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。由本院依職權裁定及台灣高雄地方法院檢察署聲請台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再由台灣高雄地方法院檢察署聲請台灣高雄地方法院裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告被告乙○○，對前開事實供坦承有一次施用第一級毒品海洛因之犯行，惟查被告右開連續施用第二級毒品安非他命及連續施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警訊及偵查中供述綦詳，而被告同時地遭查獲之被告同居人 李左明 亦於警訊中供述被告有施用第二級毒品安非他命及施用第一級毒品海洛因之犯行等語可供參証，此外復有殘留海洛因之夾鏈袋一只、吸管一支扣案可資佐證，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用各該新法。被告上訴，指摘原判決未及適用各該新法，非無可取，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪。其施用上揭二種毒品行為，時間密接、犯罪構成要件各相同，顯均係基於概括之犯意為之，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均為連續犯。被告先後非法持有海洛因及安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用及吸用，其持有行為應被施用及吸用行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。又被告曾因煙毒案件，經法院判處有期徒刑一年八月確定，於民國八十六年八月廿三日執行完畢，此有台灣屏東地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表暨本院刑案被告全國前科紀錄表在卷可稽，茲於五年以內再犯有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，應依法加重其刑。被告由本院依職權裁定及台灣高雄地方法院檢察署聲請台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再由台灣高雄地方法院檢察署聲請台灣高雄地方法院裁定施以強制戒治，執行期滿。有台灣高雄地方法院八十九年四月二十九日高貴刑申八七訴一００七字第一五九九一號函附該院執行指揮書、受戒治人待產報告表、診斷証明書及法務部函等在卷可稽，應依法為免刑之判決。扣案之殘留海洛因之夾鏈袋壹只、吸管壹支，為其專供施用毒品所用之物，均依法沒收併銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項、刑法第十一條前段，第二條第一項，第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳吉雄法官陳啟造右甲本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉金萍中華民國八十九年六月十六日附錄：本件論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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