裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1307號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1307號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告傅勝昌選任辯護人周福珊律師
王嘉斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第28608號），本院判決如下：
主文傅勝昌販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號四至八所示之物均沒收；未扣案如附表編號十所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、傅勝昌明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105年9月15日前某日，在新北市○○區○○○道靠近青山路附近，以其所有金色IPHONE手機與真實姓名年籍資料均不詳綽號「 阿偉 」之成年男子連繫，向「阿偉」以新臺幣（下同）4萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命4兩而持有之，並欲以1兩甲基安非他命1萬2000元之代價，伺機販賣予不特定之人牟利，惟未及售出，即為警於105年9月20日晚上10時10分許，持本院核發之搜索票至其當時位於新北市○○區○○路○○○號11樓執行搜索，當場扣得附表編號一至八、十所示之物，因而未遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之被告傅勝昌以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院105年度訴字第1307號卷二〈下稱本院卷二〉第56頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：上揭事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人 周嘉玟 於偵查中證述相符，並有本院105年聲搜字第002153號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局105年10月25日刑鑑字第1050090812號鑑定書各1份及查獲現場暨扣案物品外觀照片共20張在卷可參，復有附表編號一至八所示之物扣案可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告基於販賣第二級毒品以營利之意思，向真實姓名年籍資料均不詳綽號「阿偉」之成年男子購入甲基安非他命4兩，屬販賣毒品罪之著手，其未及賣出即為警於105年9月20日查獲，尚處於販賣第二級毒品行為之未遂階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上以及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡又按㈠二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準
，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告㈠前於99年間，因施用毒品、持有毒品案件，經本院以99年度簡字第3682號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定。㈡且於同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4749號判決判處有期徒刑4月確定。㈢又於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第281號判決判處有期徒刑2年、2年、1年10月、1年10月，應執行有期徒刑4年確定。㈣復於100年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2241號判決判處有期徒刑6月。
上開㈠、㈡所示之數罪刑，經本院以101年度聲字第1883號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲案，刑期起算日期為
101年2月2日，指揮書執行完畢日期為101年11月1日）；而㈢、㈣所示之數罪刑，則經本院以101年度聲字第2600號裁定應執行有期徒刑4年4月確定（下稱乙案，刑期起算日期為101年11月2日，指揮書執行完畢日期為106年1月
5日）。甲案、乙案接續執行後，因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於104年8月27日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於101年11月1日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，起訴書漏未論述容有未洽。
㈢又被告已著手於本案販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為
未遂犯，衡諸其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第5642號、第3172號、99年度台上字第5731號判決參照）。查被告於偵查及審判中均有自白如事實欄所載之販賣第二級毒品未遂犯行不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣綜上，被告同時有刑之加重及2種以上刑之減輕事由，爰依
刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後（販賣第二級毒品未遂罪之無期徒刑不予加重），遞減之。
㈤爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體
健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅，惟念及被告犯罪後坦承犯行，態度良好、其貪圖一己私利而為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、意圖營利而販入第二級毒品之數量純質淨重總計高達129.63公克、期間、尚未售出之情結、預期可得利益、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案附表編號一至三所示之物，經鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，且係供被告為販賣第二級毒品未遂犯行所持有之物，業據被告供承在卷（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第28608號卷第55頁，下稱偵卷），復有內政部警政署刑事警察局105年10月25日刑鑑字第1050090812號鑑定書1份在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋各5只、10只、3只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至上開送驗用罄之甲基安非他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。
查扣案附表編號四所示之物，係被告用以秤重以供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告 陳明 在卷（見本院卷二第59頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。扣案附表編號五至八所示之物，係被告所有用以準備分裝供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（見本院卷二第59頁），為被告供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定沒收之。
㈢另扣案附表編號十之金色IPHONE手機，據被告供稱其以該手
機與「阿偉」聯絡等語（見本院卷一第48頁反面），為供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之，然該手機業由新北市政府警察局刑事警察大隊以追查被告之毒品上游為由，於105年9月21日發還被告，有該新北市政府警察局刑事警察大隊106年12月14日新北警刑七字第1063537699號函及其所附刑事案件贓證物物領據在卷可稽，故並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案附表編號九所示之物，係被告另涉施用毒品犯行之重
要證物，並經本院以106年度簡字第1882號判決宣告沒收，扣案附表編號十一至十四所示之物，雖均為被告所有，然卷內無其他積極事證足以證明與本案有何關連，復非違禁物，是扣案附表編號九、十一至十四所示之物，均不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官歐惠甄、林書伃到庭執行公訴。
中華民國106年12月20日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官林翊臻法官魏俊明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王萌莉中華民國106年12月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬──────────┬───┬─────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│所有人│備註││號│││││├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│一│白色晶體狀之甲│5包（含外包裝袋5只│傅勝昌│1.供其犯本案販賣第二級毒品│││基安非他命│，驗前總淨重約9.74公││甲基非他命未遂犯行所持有││││克，驗前總純質淨重約││之物││││9.35公克）││2.外包裝袋編號1-1、1-2、││││││1-5、1-9、1-10│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│二│白色細晶體狀之│10包（含外包裝袋10只│傅勝昌│1.供其犯本案販賣第二級毒品│││甲基安非他命│，驗前總淨重約6.77公││甲基非他命未遂犯行所持有││││克，驗前總純質淨重約││之物││││6.49公克）││2.外包裝袋編號1-3、1-4、││││││1-6、1-7、1-8、1-11、││││││1-12、1-13、1-14、1-15│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│三│白色粗晶體狀之│3包（含外包裝袋3只│傅勝昌│1.供其犯本案販賣第二級毒品│││甲基安非他命│，驗前總淨重約123.69││甲基非他命未遂犯行所持有││││公克，驗前總純質淨重││之物││││約113.79公克）││2.外包裝袋編號2-1、2-2、││││││2-3│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│四│電子磅秤│2臺│傅勝昌│供其犯本案販賣第二級毒品甲││││││基非他命未遂犯行所用之物│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│五│3號分裝袋│1包│傅勝昌│供其犯本案販賣第二級毒品甲││││││基非他命未遂犯行所預備用之││││││物│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│六│5號分裝袋│1包│傅勝昌│供其犯本案販賣第二級毒品甲││││││基非他命未遂犯行所預備用之││││││物│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│七│7號分裝袋│1包│傅勝昌│供其犯本案販賣第二級毒品甲││││││基非他命未遂犯行所預備用之││││││物│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│八│8號分裝袋│1包│傅勝昌│供其犯本案販賣第二級毒品甲││││││基非他命未遂犯行所預備用之││││││物│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│九│吸食器│1組│傅勝昌│1.與本案犯行無關││││││2.業經本院以106年度簡字第││││││1882號判決宣告沒收│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│十│IPHONE│1支│傅勝昌│供其犯本案販賣第二級毒品甲│││金色手機│││基非他命未遂犯行所用之物│├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│十│三星手機│1支│傅勝昌│與本案犯行無關││一│││││├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│十│PRADA手機│1支│傅勝昌│與本案犯行無關││二│││││├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│十│IPHONE│1支│傅勝昌│與本案犯行無關││三│白色手機││││├─┼───────┼──────────┼───┼─────────────┤│十│黑莓機│1支│傅勝昌│與本案犯行無關││四│││││└─┴───────┴──────────┴───┴─────────────┘