裁判字號：最高法院85年台上字第1031號刑事判決
裁判日期：民國85年02月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一○三一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月廿一日第二審判決（八十四年度上訴字第一七六八號，起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一一五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人游○梅於警訊中雖對上訴人不利之證述，但其於第一、二審中均已翻異，且游○梅於檢察官偵查中稱伊與上訴人認識三、四個月，則其警訊中所稱：看到報紙後再以上訴人之電話0000000號應徵云云，即有齟齬。另游○梅於警訊所稱之呼叫器號碼及載送之車輛為何﹖原審均未查明，遽採游女於警訊中之供述認定上訴人犯行，顯有違誤。㈡證人即警員 鄭水勝 之證述，與游○梅所稱應召站係以呼叫器聯絡不符，且與一般應召之情形不合，另應召站所須之帳冊、呼叫器等均未查獲，原審未詳查，遽以臆測認定上訴人犯行，亦屬不合。㈢上訴人已於原審中提出八十三年七、八、九月份在 劉幼釵 所經營之工廠工作打卡之資料，原審認無該九月份之工作打卡資料，即有不合。且原審置上訴人確在上開工廠工作之情節於不顧，遽認上訴人係以妨害風化為常業，亦屬違誤。㈣又按經營應召站均不會以自己名義申請之電話刊登報紙，且有應召女郎交易之帳冊。而應召女郎每次應召為一千八百元，抽頭五百元，實得一千三百元，且應召女郎均知抽頭多少，足見游○梅於警訊中所稱不實，原審未予詳查，尚屬調查未盡等語。
惟查原判決認定上訴人意圖營利，於民國八十三年九月十三日刊登報紙應徵應召女郎，以0000000號電話聯絡，引誘良家婦女游○梅與不特定男客姦淫，再從中抽成牟利，並以之為業維生等情，業已敍明其所憑之證據及認定之理由。經查，證據之取捨，乃事實審法院之職權；原判決係以證人游○梅於警訊及檢察官偵查中之證述及警員鄭水勝之證述，暨報紙廣告、電話記事簿等資料，為認定上訴人上開犯罪之證據，而以證人游○梅於審理中之所述，係事後翻異迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之證據。且游○梅於檢察官偵查中稱：與上訴人認識三、四個月左右，係於八十三年九月十三日看到報紙廣告，再以0000000號電話與上訴人聯絡應召（見偵查卷第十八頁反面、十九頁），則原審之採證並無違反常理之處。上訴意旨㈠、㈡所云，或係單純事實爭執，或專憑己見對原審依職權採證之適法行使任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又按刑法上之常業犯，以有反覆從事某種工作並以之為業維生之犯意為已足，不以無其他工作為必要；原判決已說明上訴人係以上開犯行為常業之情形，縱上訴人提出其於八十三年九月間另有工作之打卡資料，亦不影響該犯罪之認定。上訴意旨㈢所云，亦係單純事實爭執，徒憑己見泛言原判決違誤，亦非合法之上訴理由。另原判決係依據證人游○梅之證述，認定上訴人有上開犯罪事實，核無違反經驗法則及調查未盡可言。上訴意旨㈣所云，徒為單純事實爭執，並未依據卷內資料具體指摘原審所為判決如何違背法令，仍非適法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月六日
Ｋ