裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第857號刑事判決
裁判日期：民國107年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第857號上訴人即被告 林榮民 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年7月31日107年度簡字第4651號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第778號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審認定之事實、法律、量刑均無不當，應予維持。爰引用原審刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本案當事人對原審刑事簡易判決所引用之證據，均不爭執其證據能力。上訴人即被告上訴意旨略稱：被告前經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第464號為不起訴處分，於民國94年11月24日釋放出所，嗣因毒品案件，經本院以95年度訴字第3369號判決有期徒刑9月，經減刑後於97年3月28日易科罰金執行完畢。本件被告於107年1月2日經檢察署觀護人室採尿液檢體送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，經檢察官聲請簡易判決，處有期徒刑4月，上開兩案相隔10年之久，應先經觀察勒戒程序，始為適法；且本件另有假釋殘刑3年10月，若判處徒刑將撤銷假釋，是否太重云云。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，於94年11月24日執行完畢釋放，經臺灣新北地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第464號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經本院以95年度訴字第3369號判決應執行有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。是其再犯本案，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是公訴人依法追訴，於法並無不合。被告前揭所辯，自不足採。
四、另按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。本件被告所犯施用第二級毒品罪，最輕刑度即為有期徒刑2月。原審業已審酌與本案有關之一切情狀，始酌情量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經查：被告前有多次施用毒品之記錄，其中施用第二級毒品有經法院判決處有期徒刑4月、5月者，顯見被告未因前案而知所警惕；從而本件原審量處刑度，尚非偏重。是核原審簡易判決未有明顯濫用自由裁量之權限，所為量刑及諭知如易科罰金之折算標準，核無不當或違法，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，自難認量刑違法或不當。至被告另稱其有假釋殘刑部分，與本件量刑審酌事項無關，而非本院審理應審酌者；且被告既明知其在假釋保護管束中，自應更加約束自身行為，要無故意施用毒品後，再希望法院破格量處較輕刑度之理。綜上，原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持。是被告之上訴即無理由，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官徐綱廷偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官郭逵到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第十九庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官孫少輔上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李翰昇中華民國107年11月8日