裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國109年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第411號上訴人即被告 秦乾銘
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1972號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實秦乾銘知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年8月19日某時，在其位於新北市○○區○○路000巷0號之住處，將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球燒烤成煙霧後吸食，而同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告秦乾銘於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第123頁，本院卷第111頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第53、117頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第6962號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月16日停止其處分出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署(現更名為臺灣新北地方檢察署)以90年度戒毒偵字第93號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月9日執行完畢出所，並經同法院以91年度訴字第1859號判決判處有期徒刑10月、7月、應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴於本院後撤回上訴而確定；又因施用毒品案件，經同法院以97年度簡字第4004號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第46至92頁）。是被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告以同一施用行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯上開2罪係屬數罪，惟被告於原審及本院審理中供稱其係同時施用海洛因、甲基安非他命，且查無積極證據足認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，依罪證有疑利於被告原則，應認被告係同時施用海洛因、甲基安非他命，屬想像競合犯，公訴意旨容有誤會。
㈢具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為
人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。被告於其施用海洛因之事實尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢中向警員供承有本件施用海洛因犯行一情，此觀被告警詢筆錄即明（偵卷第16頁），而被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪為想像競合犯之裁判上一罪關係，被告於全部犯罪未被發覺前，對於施用第一級毒品罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第2項前段規定，並審酌被告前有施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，兼衡其國中畢業之智識程度（原審卷附被告個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況小康（偵卷第13頁調查筆錄受詢問人資料）、入監前月薪新臺幣5至10萬元、須扶養70幾歲之母親，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明：扣案之甲基安非他命1包（淨重0.4003公克、驗餘淨重0.3987公克），為被告本件施用毒品犯行所剩，業據被告於原審準備程序中供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋1只及扣案海洛因之外包裝袋1只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，併與安非他命吸食器1組，均係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審準備程序中坦認在卷，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國109年3月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。