裁判字號：臺灣 桃園 地方法院100年簡上字第259號刑事判決
裁判日期：民國100年06月20日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第259號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告姜義益選任辯護人魏雯祈律師
陳稚平律師被告 江淑華
范沛晴 上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院中華民國100年1月18日100年度簡字第6號第一審刑事簡易判決（起訴案號：99年度偵字第5383號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
姜義益共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至4所示之物，均沒收。
江淑華共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至4所示之物，均沒收。
范沛晴共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至4所示之物，均沒收。
事實
一、姜義益係任址設桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之「七彩酒家（下稱七彩KTV酒店）」之實際負責人，江淑華、范沛晴則均受雇於七彩KTV酒店擔任經理，七彩KTV酒店並雇用成年之 陳淑貞 、 游明月 、 謝雅妮 、 簡寶玲 、 廖秋燕 為店內坐檯小姐，待有不特定之男客至上址七彩KTV酒店消費，即提供坐檯陪酒及跳舞之服務，此外，若坐檯小姐有提供男客脫衣陪酒、赤裸上身跳舞或跨坐於男客大腿磨蹭等猥褻行為之性服務，則另計小費，而七彩KTV酒店並不支付坐檯小姐薪水，坐檯小姐單純向男客收取小費以為陪酒工作之報酬，姜義益、江淑華、范沛晴三人即共同以此方式營利。於民國99年
2月5日晚間6時許，警員 黃佐榮 、 鄭元銘 、 顏珀栓 及 陳泰銘 等人佯裝男客至上址七彩KTV酒店消費，姜義益、江淑華、范沛晴即基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於七彩KTV酒店2樓A3包廂內，由江淑華、范沛晴向黃佐榮、鄭元銘、顏珀栓及陳泰銘介紹七彩
KTV酒店上開消費方式，並說明黃佐榮、鄭元銘、顏珀栓及陳泰銘4人與店內5名坐檯小姐4人消費2小時共新臺幣9,
200元（服務少爺小費另計），黃佐榮、鄭元銘、顏珀栓及陳泰銘允諾後，江淑華、范沛晴即安排陳淑貞、游明月、謝雅妮、簡寶玲、廖秋燕至該包廂服務，在該包廂內，陳淑貞、游明月（陳淑貞、游明月另涉意圖營利公然猥褻犯行部分，均經本院以100年度簡字第6號判決確定）與黃佐榮、鄭元銘、顏珀栓及陳泰銘飲酒、遊戲及跳舞過程中，乃脫衣裸露乳房及下體，而以此方式為猥褻行為。嗣陳淑貞、游明月於包廂內為前開猥褻行為之際，黃佐榮、鄭元銘、顏珀栓及陳泰銘即表明警察身分而當場查獲，並扣得如附表一編號1至4、附表二編號1至31所示之物，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 胡文凱 、 池宗洲 、游明月、陳淑貞、黃佐榮、鄭元銘、陳泰銘、證人即同案被告姜義益、江淑華、范沛晴於檢察官偵查中所述均經具結，均無顯不可信之情況，是依前述規定，上開證人於檢察官偵查中具結所述，自均具證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人池宗洲、胡文凱、陳淑貞、游明月、謝雅妮、簡寶玲、廖秋燕、證人即同案被告姜義益、江淑華、范沛晴於警詢時所為之陳述，雖均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人於警詢過程，均查無不正取供之情事，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、事實認定方面上揭犯罪事實，業據被告姜義益、江淑華、范沛晴於原審及本院審理時均坦承不諱，且所述情節相符，並據證人胡文凱於警詢及偵訊、證人池宗洲於警詢及偵訊、證人游明月、陳淑貞於警詢及偵訊、證人謝雅妮、簡寶玲、證人廖秋燕於警詢、證人黃佐榮、鄭元銘、陳泰銘於偵訊證述綦詳，復有桃園縣政府警察局督察室現場臨檢紀錄表、員警黃佐榮、鄭元銘、陳泰銘、顏珀栓之職務報告、七彩酒家之桃園縣政府營利商業登記證、桃園縣政府警察局督察室靖紀小組查獲【七彩KTV酒店】妨害風化案現場照片、桃園縣政府警察局平鎮分局99年2月25日平警分行字第0996005008號函各1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5383號偵查卷第96頁至第97頁、第112頁至第113頁、第114頁、第122頁至第134頁、第169頁至第170頁），並有扣案如附表一編號1至4所示之物可資佐證，，足認被告姜義益、江淑華、范沛晴前揭具任意性之自白核與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告姜義益、江淑華、范沛晴上揭犯行均堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑方面
一、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照），故本件被告姜義益、江淑華、范沛晴上開犯行，雖係由員警喬裝男客，仍無礙刑法第231條第1項犯罪構成要件之成立。是核被告姜義益、江淑華、范沛晴所為，均係犯刑法第231條第1項前段（公訴人漏引前段）之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
二、被告姜義益、江淑華、范沛晴意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。
三、被告姜義益、江淑華、范沛晴就上揭意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行間，均有犯意聯絡及行為負擔，均應論以共同正犯。
四、原審認被告姜義益、江淑華、范沛晴事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法第231條前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪法定刑為5年以下有期徒刑，並得併科10萬元以下罰金。故上開條文並無拘役可處刑，原判決對被告江淑華、范沛晴均諭知拘役50日，顯然違法。㈡又扣案如附表一所示之物，為被告姜義益所有，且為供犯罪所用之物，自應援引刑法第38條第1項第2款為沒收之依據，然原判決理由論述上開物品「依刑法第38條第1項第2款、第3款宣告沒收」（見原判決第4頁第2行），其中所引「刑法第38條第1項第3款」，即有未合。再按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於共同正犯應採連帶沒收主義（最高法院97年度台上字第3745號、
94年度台上字第7421號判決意旨參照）。查本件被告姜義益、江淑華、范沛晴係共同正犯，而扣案如附表一所示之物，為被告姜義益所有，且為供犯罪所用之物，自應於被告姜義益、江淑華、范沛晴犯行項下均諭知沒收，然原判決僅於被告姜義益犯行項下宣告沒收，疏未於被告江淑華、范沛晴犯行項下宣告沒收，亦有違誤。㈢本件係檢察官依通常程序起訴，經被告等自白犯罪，原審認為宜以簡易判決處刑者，而依刑事訴訟法第449條第2項規定，逕以簡易判決處刑。
原判決據上論斷欄援引「刑事訴訟法第449條第1項前段」，顯係錯誤。檢察官上訴意旨略以：社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。本件上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其犯罪時間不短，且原判決理由亦認有多位女子為性交易等情，應係先後容留不同之女子為猥褻之行為（性交易），依社會通念，殊難認以評價一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。本件被告三人容留不同案件之同案被告游明月、 陳淑真 二人為猥褻之行為，行為客體互異，依上開意旨，殊難認以一罪，原審逕以一罪論斷，又未敘明理由，似有判決理由不備之違法等語。惟查：㈠本件檢察官起訴書係記載被告姜義益、江淑華、范沛晴三人係於99年2月5日晚間6時許，意圖使陳淑貞、游明月與喬裝男客警員黃佐榮等人為猥褻之行為，而容留以營利之事實，並無敘及被告姜義益、江淑華、范沛晴尚有三人基於一次決意，於密接之時間，在上址七彩KTV酒店持續、反覆為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之行為，且本件原審判決並引用起訴書記載之犯罪事實，查被告姜義益、江淑華、范沛晴共同容留陳淑貞、游明月於上開時間與他人為猥褻之行為，然被告姜義益、江淑華、范沛晴既係同時一次容留陳淑貞、游明月二人，自應論以容留一罪。㈡另按簡易判決，應記載刑事訴訟法第51條第1項之記載、犯罪事實及證據名稱、應適用之法條、刑事訴訟法第309條各款所列事項及自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴之曉示，但不得上訴者，不在此限。又簡易判決判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，刑事訴訟法第454條第1項、第2項而定有明文。是依前開條文規定，刑事訴訟法第310條有罪判決理由欄之應記載事項，本即不在簡易判決書應記載之列。故本件原審判決其雖未就被告等犯行應論以一罪此節予以敘明，然該等事項並非簡易判決應記載之事項，自無公訴人所指「判決不備理由」之違背法令之處。㈢檢察官上開上訴理由，均尚有誤會，並不足採。本件檢察官上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告等容留女子與他人猥褻行為，藉此牟利，破壞社會善良風俗，扭曲社會價值觀，殊為不是，然其等終知坦承犯行，已見悔意，態度良可，暨斟酌被告等之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一編號1至4所示之物，為被告姜義益所有，業據其供明在卷（見本院99年度訴字第992號卷第83頁），為本件供被告姜義益、江淑華、范沛晴犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。至扣案如附表二編號1至31所示之物，非屬違禁物，亦無證據證明係供被告姜義益、江淑華、范沛晴犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪所用之物或預備之物，或本件犯罪所生或所得之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中華民國100年6月20日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官毛松廷法官蔡羽玄不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳玉芳中華民國100年6月21日附表一┌──┬───────┬─────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼─────┼──────────┤│1│保險套│1包（5盒│屬被告姜義益所有，為││││加61個）│供本件犯罪所用之物，│││││爰依刑法第38條第1項│││││第2款之規定，宣告沒│││││收之。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│2│脫衣遊戲道具（│1組│屬被告姜義益所有，為│││含骰子4個、碗││供本件犯罪所用之物，│││公1個）││爰依刑法第38條第1項│││││第2款之規定，宣告沒│││││收之。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│3│脫衣遊戲道具（│1組│屬被告姜義益所有，為│││含骰子10個、碗││供本件犯罪所用之物，│││公2個）││爰依刑法第38條第1項│││││第2款之規定，宣告沒│││││收之。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│4│脫衣遊戲道具（│1組│屬被告姜義益所有，為│││含蠟燭1支、巧││供本件犯罪所用之物，│││克力糖2支）││爰依刑法第38條第1項│││││第2款之規定，宣告沒│││││收之。│└──┴───────┴─────┴──────────┘附表二┌──┬───────┬─────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼─────┼──────────┤│1│支出簿│1本│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│2│消費明細│12張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│3│錄影主機│1臺│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│4│休假表│29張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│5│帳冊│3本│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│6│公司規定規章│3張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│7│員工資料│3張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│8│遊戲對照表│2張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│9│員工資料│3本│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│10│日報表│5張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│11│消費明細表│30張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│12│店內小姐call客│19件│非違禁物，亦無證據證│││聯絡簿││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│13│監視錄影器主機│1臺│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│14│公司電腦主機│1臺│非違禁物，亦無證據證│││（附電源線）││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│15│遙控器│1個│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│16│當日帳簿│1本│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│17│明細表及補檯表│7張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│18│遊戲抽籤筒（含│1個│非違禁物，亦無證據證│││乒乓球）││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│19│花名雙雙小姐客│1件│非違禁物，亦無證據證│││戶資料││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│20│花名蘋果小姐客│1件│非違禁物，亦無證據證│││戶資料││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│21│花名 黛咪 小姐客│1件│非違禁物，亦無證據證│││戶資料││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│22│遙控器│2個│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│23│電子產品（對講│1台│非違禁物，亦無證據證│││機）││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│24│櫃檯內零用金│新臺幣2萬│非違禁物，亦無證據證││││5,162元│明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│25│支出袋內現金│新臺幣1萬│非違禁物，亦無證據證││││2,620元│明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│26│電子產品（對講│1臺│非違禁物，亦無證據證│││機）││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│27│鐵門遙控器│2個│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│28│臨檢須知│1張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│29│員工打卡表│39張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│30│晚場簽到表│1張│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│├──┼───────┼─────┼──────────┤│31│檯簿│1本│非違禁物，亦無證據證│││││明係供犯罪所用或預備│││││之物，或犯罪所生或所│││││得之物，爰不予宣告沒│││││收。│└──┴───────┴─────┴──────────┘附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項前段意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。