裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第446號民事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第446號原告乙○○
丙○○上二人訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師 黃溫信 律師被告甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國96年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台南縣○○鎮○○段八七九之一地號土地，如附圖所示Ａ部分，面積二點八二平方公尺之磚造房屋拆除，並將土地返還原告丙○○。
被告應將如附圖Ｂ部分所示坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積三八點一四平方公尺之鐵皮涼棚拆除，並將土地返還原告乙○○及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，原告乙○○、丙○○各負擔百分之一。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落台南縣○○鎮○○段879之1號、879之2號土地上，門牌標示台南縣○○鎮○○路○○○巷○號之建物（以下簡稱系爭建物），係原告乙○○與被告二人之父 楊丁財 所搭蓋。系爭建物所坐落之基地係新太段879地號（分割前），為楊丁財所有，69年間，楊丁財過世，系爭建物及該建物坐落之土地均由原告乙○○、被告及訴外人 林永福 所繼承，其中土地之部分由兄弟三人辦理分割繼承，應有部分每人各1/3。嗣原告乙○○向訴外人林永福價購取得上開房地所有權應有部分1/3，並將土地應有部分之權利登記與原告丙○○（原告乙○○之子），嗣新太段879地號（分割前）土地三人協議分割，於90年分割為新太段879號、879之1號、879之2號，分別為被告、原告丙○○、乙○○單獨取得所有權。按依土地法第34條之1，共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，此之所謂處分包含法律上之處分及事實上之處分在內，系爭建物係兩造所共有，原告二人之應有部分及共有人之人數均已超過2/3，原告自得決議將系爭建物拆除，惟因被告居住其內，原告自得訴請其遷出，並於原告拆除之過程中不得為妨害原告拆除之行為。
（二）系爭建物大門東半側係由原告乙○○居住，西半側則由被告居住，由於系爭建物老舊破損，且空間狹窄已不敷使用，原告希望能加以拆除後併同原告北側之土地重建，且因都市計畫之公布，系爭房屋有部分位於計畫道路上，亦有加以遷移之必要，再加以分別共有之新太段879地號（分割前）土地業已於90年8月7日辦理協議分割並登記完畢，原告二人認確有將系爭建物拆除重建之必要，並將此一拆除之決定告知被告，雙方並曾至台南縣新化鎮調解委員會進行調解，但被告表示不願配合辦理，致原告無法動工拆除。又如附圖所示編號Ａ面積2.82平方公尺之紅瓦建物，係被告在土地分割前，為供居住之用自行搭建，有獨立之出入口，該部分建物坐落於原告丙○○分得之新太段879之1號土地上，土地既經分割，被告自應將原告丙○○分得之土地交還原告丙○○。
（三）新太段949地號土地，現係原告乙○○、被告及訴外人林永福所共有，該土地為新化鎮○市○○道路用地，該土地既為三人所共有，關於其管理及使用，自應由共有人協議為之，但被告在未經共有人之同意下，擅自於如附圖編號Ｂ所示之土地搭蓋鐵皮涼棚，顯係侵害共有人之所有權，爰依民法第767條、第821條之規定，請求被告將如附圖編號Ｂ所示坐落系爭949地號土地上，面積38.14平方公尺之鐵皮涼棚拆除，將土地返還與原告乙○○及其他共有人。
（四）被告雖辯稱系爭建物為訴外人 林玉蘭 所有，並提出建物謄本為據，但查，其所提出之建物謄本所載係民前2年之建物，於39年第一次辦理保存登記，但該建物早已不存在，與系爭建物係楊丁財之後所興建者並非同一建物，被告之抗辯顯無理由。
（五）被告雖又抗辯其居住系爭建物已20年，故得依時效取得地上權，然查，被告係居住於共有土地上之共有房屋，實難認有行使地上權之意思。
（六）並聲明：
（１）被告應自系爭建物遷出。
（２）被告不得有任何妨害原告拆除系爭建物之行為，並應容認原告之拆除行為。
（３）被告應將坐落台南縣○○鎮○○段879之1地號土地，如附圖所示Ａ部分，面積2.82平方公尺之磚造房屋拆除，並將土地返還原告丙○○。
（４）被告應將如附圖Ｂ部分所示坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，面積38.14平方公尺之鐵皮涼棚拆除，並將土地返還與原告乙○○及其他共有人。
二、被告則以：
（一）系爭建物為先母林玉蘭所有，原告請求拆除，自屬無據。
（二）被告係以自父親楊丁財生前即居住於此並以現住戶之身份設籍於戶內，顯已和平繼續占有上開土地20年以上，自得請求登記為地上權。因時效而取得地上權，依法得請求登記為地上權人，但未登記為地上權人之前，原告自不得請求拆屋還地。
（三）系爭949地號土地並無分管協議使用之區域，即無占有之事實，且被告所搭之棚架並未超過所有權之登載面積，顯無所謂侵害共有人之所有權云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭新太段879地號（分割前）土地原為楊丁財所有，69年間楊丁財過世後，該土地由原告乙○○、被告及訴外人林永福所繼承，應有部分每人各1/3。嗣原告乙○○向訴外人林永福價購取得該土地所有權應有部分1/3，並登記與原告丙○○（原告乙○○之子）。嗣原告乙○○等三人協議分割新太段879地號（分割前）土地，於90年分割為新太段879號、879之1號、879之2號，依序分別為被告、原告丙○○、乙○○單獨取得所有權。
（二）系爭建物大門東半側係由原告乙○○居住，西半側則由被告居住。系爭建物係被告、原告丙○○、乙○○三人共有，應有部分各1/3。
（三）如附圖所示編號Ａ面積2.82平方公尺之磚造房屋，係被告在新太段879地號土地分割前，為供居住之用自行搭建，有獨立之出入口，該部分建物坐落於原告丙○○分得之新太段879之1地號土地上。
（四）新太段949地號土地係原告乙○○、被告及訴外人林永福所共有。被告在如附圖編號Ｂ所示之土地搭蓋鐵皮涼棚。
四、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：１、原告得否請求被告自系爭建物遷出，並容認原告拆除系爭建物？２、原告得否請求被告將如附圖所示Ａ部分，面積2.82平方公尺之磚造房屋拆除，並將土地返還原告丙○○？３、原告得否請求被告將如附圖Ｂ部分所示坐落系爭949地號土地上，面積38.14平方公尺之鐵皮涼棚拆除，並將土地返還原告乙○○及其他共有人？經查：
（一）按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項固有明文，然內政部頒布之「土地法第34條之1執行要點」第3點規定：
「本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」，上開要點所謂無償處分，應指贈與、拋棄及滅失等法律上或事實上之處分。蓋參照土地法第34條之1第3項有為處分之共有人對於他共有人應得之對價或補償應負連帶清償責任之規定，並避免以大吃小之不公平現象，本院認土地法第34條之1第1項所謂「處分」並不包括他共有人無法獲得任何對價或補償之贈與、拋棄及滅失等行為。原告2人同意拆除兩造共有之系爭建物之行為，被告將無法獲得任何對價或補償，依上開說明，原告自不得以原告2人已同意拆除系爭建物為由，依土地法第34條之1第1項、民法第767條之規定，請求被告應自系爭建物遷出；被告不得有任何妨害原告拆除系爭建物之行為，並應容認原告之拆除行為。
（二）地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。被告雖抗辯其已時效取得系爭879之1、949地號土地之地上權，原告不得請求拆屋還地云云，原告則以被告係居住於共有土地上之共有房屋，實難認有行使地上權之意思等語置辯。查原告既否認被告係以行使地上權之意思占有系爭879之1、949地號土地，被告自應就該有利於己之事實負舉證責任，然被告就此並未舉證證明，其上開主張，已難採信。況被告於96年5月23日答辯狀復自承其係以所有之意思占有上開土地，益足證明被告非以行使地上權之意思占有上開土地，是被告抗辯其已時效取得系爭879之1、949地號土地之地上權，其占有該2筆土地並非無權占有云云，自不足採。
（三）共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。甲、乙共有之土地，經協議分割並辦理分割登記完畢後，甲分得之土地原由乙占有，乙不願交付甲時，甲可比照本院51年台上字第2641號判例請求乙交還土地（最高法院51年台上字第2641號判例、80年度第1次民事庭會議決議參照）。查系爭新太段879地號（分割前）土地原為原告2人及被告所共有，應有部分各1/3。嗣兩造於90年間協議分割該土地，分割後由被告、原告丙○○、乙○○依序單獨取得新太段879號、879之1號、879之2地號土地之所有權，而如附圖所示編號Ａ部分，面積2.82平方公尺之磚造房屋，係被告在新太段879地號土地分割前所搭建，該部分建物坐落於原告丙○○分得之新太段879之1地號土地上，此為兩造所不爭執，則依上開說明，原告丙○○於新太段879地號土地分割後，自得請求被告將如附圖所示Ａ部分，面積2.82平方公尺之磚造房屋拆除，將土地返還原告丙○○。
（四）共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而土地法第34條之1係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有土地或建築改良物之特定部分占用收益，乃共有物管理行為，與前開土地法規定所指情形不同，自無該法條規定之適用（最高法院91年度台上字第1902號判決參照）。原告主張被告未經全體共有人之同意，擅自興建如附圖編號Ｂ所示之鐵皮涼棚，自應將坐落於系爭949地號土地之鐵皮涼棚拆除。被告則以其興建系爭鐵皮涼棚業經另一共有人林永福之同意云云置辯。查共有人對共有物之特定部分占用收益，屬共有物管理權能範疇，自有民法第820條第1項規定之適用，已如前述，則被告占用其與原告乙○○、訴外人林永福共有之系爭949地號土地如附圖編號Ｂ部分興建鐵皮涼棚，自應徵得他共有人全體之同意。今原告已否認其同意被告在系爭949地號土地如附圖編號Ｂ部分興建鐵皮涼棚，而被告就該有利於己之事實復未舉證證明，自難認被告在系爭949地號土地如附圖編號Ｂ部分興建鐵皮涼棚已得全體共有人之同意。被告在系爭949地號土地如附圖編號Ｂ部分興建鐵皮涼棚既未得全體共有人之同意，自屬無權占有，則原告本於所有權之法律關係，請求被告將如附圖Ｂ部分所示坐落系爭949地號土地上，面積38.14平方公尺之鐵皮涼棚拆除，並將土地返還原告乙○○及其他共有人，自屬有據。
五、從而，原告本於所有權之法律關係，請求被告將如附圖所示Ａ部分，面積2.82平方公尺之磚造房屋拆除，將土地返還原告丙○○；將如附圖Ｂ部分所示坐落系爭949地號土地上，面積38.14平方公尺之鐵皮涼棚拆除，並將土地返還原告乙○○及其他共有人，為有理由，應予准許。至原告本於土地法第34條之1、民法第767條之規定，請求被告自系爭建物遷出；不得有任何妨害原告拆除系爭建物之行為，並應容認原告之拆除行為，為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國96年10月17日
民事第二庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月17日
書記官陳美萍