裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第427號刑事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第427號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳淑敏選任辯護人徐仲志律師
賴建宏 律師 梁婷宣 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第141號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第15166號、104年度偵字第15167號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：
㈠被告陳淑敏（行業名「 辛蒂 」）前曾加入大陸地區廣西自治區南寧市（下稱廣西南寧）「純資本運作（或稱商務商會）」之經濟活動，其運作方式係參加者以人民幣69,800元加入投資（即所謂「一球」），加入「純資本運作」者即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，加入後之次月返還人民幣19,000元。參加者依照招攬下線的人數多寡，分為主任、經理及老總等階級，並依比例將新加入者所繳交之款項悉數分配（即所謂「提成」），其分配模式為：位處主任層級者，其直接招攬新人加入時（即第一代下線、直接下線），可獲得人民幣6,612元，此時亦同時晉升為經理；其直接下線再招攬新人加入時（即第二代下線），本人可獲得人民幣1,52
0元。位處經理層級者，其直接招攬新人加入時，可獲得人民幣14,516元；其直接下線再招攬新人加入時，本人可獲得人民幣7,904元；其第二代下線又招攬新人加入時，本人則獲得人民幣6,384元。俟其下線人數達23人，且其下同時存在3條經理線（即其擁有3位位處經理階級之直接下線）時，即晉升為老總。晉升老總者，其下線中尚未有晉升老總者，為一代老總；其直接下線為老總者，為二代老總；其直接下線之下線亦為老總者，則為三代老總，依此類推，最高層級為四代老總。位處老總階級者，其傘下每有新人加入時，一代、二代及三代老總各獲得人民幣10,500元；主任及經理階級者所獲得之提成中均須個別提出10％，此為四代老總獲得之分配額。當其直接下線晉升為四代老總時，本人則須退出，不再獲得分配（即所謂「出局」），出局後欲再參與者，須重新開始。
㈡「純資本運作」之設計，由招攬者以旅遊、商業考察等名義
邀約被招攬者前往大陸地區廣西南寧後，即由招攬者之上線老總安排其他老總為被招攬者授課，自己並不參與其下線之課程，惟對於授課者所講述內容均有知悉。其內容有「全面分析」即針對大陸廣西南寧發展及世界各國類似「資本運作」組織之介紹、「框架」即邀約新人加入時，各層級可分得之提成分紅計算方式、「跟進」即如何邀約新人加入資本運作、「學習」即分享當初加入之經驗。依其設計，老總僅得安排該線體系外之老總前來授課，自己不參與授課，且加入時均未簽署任何文件。為誤導被招攬人使其認認為該項經濟活動係大陸政府所認許且予支持，遂利用「中國－東盟自由貿易區」總部設於南寧市致受大陸政府大力開發而發展迅速之機會，由授課老總向被招攬人謊稱上開主任、經理及一至三代老總或所獲得之提成中個別提出10％部分係大陸政府針對「純資本運作」獲利者課徵之稅金，該稅金繳交予大陸政府並用以建設南寧市，以此方式使參與之新人基於繳稅行為而誤認為「純資本運作」係合法且為大陸政府所支持，而增益其參加之信心。除一代老總之提成外，「純資本運作」之設計又向被招攬人謊稱二代老總之提成僅人民幣7980元（即380x21）、三代老總之提成僅人民幣1,198元（即57x21）、第四代老總則收取人民幣399元（及19x21）之行政管理費用，以此方式使被招攬人誤認為各老總之所以積極參與招攬行為，純係分享成功經驗予被招攬人，並非圖個人利益，而增益其參加之決心。惟上揭招攬時所為之不實陳述與事實間之差異，僅老總階級之人得以知悉，並藉由所謂「老總餐」（僅老總階級之人得以參加之聚餐）時向甫晉升老總階級之人宣布，彼此間復約定不得向非老總階級之人透露實情，即便是至親如配偶者亦同，且安排課程之老總均知悉授課老總將以上開不實事項使被招攬者陷於錯誤，且積極使被招攬者陷入其中。收受款項後再由該老總以不詳方式將現金轉入其名下大陸工商銀行帳戶後，將提成匯款予傘下老總，由傘下老總發放提成予下線；若新加入者已在大陸向老總借款加入資本運作，則俟回臺後給付之現金即直接還款予老總。上開兩種方式均足使資本運作隱匿其資金流向，增加查緝之困難。
㈢陳淑敏於100年9月前晉升老總，並於斯時知悉上開有關10％稅金之說法並非事實，亦知悉授課老總所述一代至三代老總之提成與事實並不相符，猶意圖為自己不法之所有，而基於以詐術使人交付財物之犯意，經由不知情之 呂佩婷 招攬 陳柏匡 、 張雅琪 ，另經由不知情之 陳堅助 招攬 邱建宏 前往大陸地區廣西南寧，再由陳淑敏安排其他老總進行授課，並佯稱大陸政府對於每筆提成均徵收10％之稅金，再以不實之老總提成數額進行說明，使陳柏匡、張雅琪及邱建宏均陷於錯誤，同意加入「純資本運作」上開人等將相當於人民幣69,800元之新臺幣交予陳淑敏，以此方式取得陳柏匡、張雅琪及邱建宏之財物；因認被告陳淑敏涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。次按一事不再理為刑事訴訟法之原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後兩次起訴，法院應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴部分諭知不受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決要旨參照）。所謂「同一案件」，係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實（最高法院98年度台上字第6899號判決要旨參照），亦即訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪均有其適用（最高法院60年台非字第163號判例、92年度台非字第163號判決意旨參照）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，在刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院104年度台上字第619號判決、105年度台上字第721號判決意旨參照）。
三、經查，被告陳淑敏前因於99年間，在大陸地區廣西南寧市加入「資本運作」，並陸續招攬下線加入「資本運作」；並於101年5月間起，組成以陳淑敏之行業名「火鶴」命名之「火鶴集團」，陸續招攬下線並利用下線再招攬下線（以此類推）加入「資本運作」；被告陳淑敏知悉「資本運作」組織在大陸並非合法行業，向招攬新人詐稱「資本運作」是大陸政府擺放在南寧之政策，資本運作之收入需繳稅，故係合法正當之行業，且提成分配方式透明公開，只要繳款人民幣69,800元，即可加入資本運作而可取得招攬下線之資格，並可藉由推薦新人加入、下線再推薦新人加入逐層分配提成。另向新人誆稱新聞報導大陸政府查緝之舉，但僅為「調控」，只是要避免太多人爭著加入此行業，分散獲利。被告陳淑敏與其他已知悉真相之參加者及其他姓名年籍不詳之成年人相互間，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，共同對於 凌利意文 、 陳念慈 等45人施以詐術，致受邀者陷於錯誤，支付款項加入「資本運作」而受有損害。案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第20152、20176、20188、22578、22766、22790、24918、26259、2702
6、27111、28360、29325、29326號，追加起訴102年度偵字第29325、29326號、103年度偵字第1153、7666、10372、11173、11370號；103年度偵字第20010、2001
1、20884號、104年度偵字第2656、2657、2658、2659號，暨移送併辦104年度偵字第15320號起訴涉犯銀行法、公平交易法及詐欺取財罪嫌；並經臺灣高雄地方法院於105年
1月15日以102年度易字第1152號、103年度易字第595號、104年度易字第133號判決被告陳淑敏共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑3年6月在案，被告陳淑敏不服提起上訴，於105年4月20日繫屬本院以105年度上易字第198號審理中，且尚未審結等情，有上開原審判決書、被告陳淑敏之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
四、本案(後案)被告陳淑敏被訴在大陸地區廣西南寧市加入「資本運作」行業，知悉「資本運作」並非合法行業，亦未提撥10％作為繳交大陸政府稅金，分別於100年11月招攬陳柏匡、於101年3月招攬張雅琪，102年3月招攬邱建宏，佯稱提撥10％作為繳交大陸政府稅金，再以不實之老總提成數額進行說明，致陳柏匡、張雅琪、邱建宏等人陷於錯誤各交付人民幣69,800元加入「資本運作」；認被告陳淑敏涉犯詐欺取財罪等情，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第15166號、15167號起訴書在卷可參。是觀諸本案與前案所起訴之犯罪事實，均係就參與「資本運作」組織以招攬下線及下線再招攬下線之多層傳銷(俗稱老鼠會)，且犯罪手法、目的均相同，僅係時間、被害人有所不同，本案與前案具備反覆實施、延續之行為特徵，屬於集合犯實質上一罪關係，為同一案件。而本案檢察官起訴繫屬在後，揆諸前揭法律規定及說明，本案既繫屬在後，自應依刑事訴訟法第
303條第2款規定，諭知不受理之判決。
五、原審未為詳查，為被告陳淑敏有罪判決，尚有未洽，被告陳淑敏上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並不經言詞辯論，而為公訴不受理判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第2款、第307條，判決如主文。中華民國106年1月10日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年1月10日
書記官周青玉