臺灣高等法院107年度上易字第1585號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1585號刑事判決

裁判日期：民國107年10月03日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1585號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告金克強上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第874號，中華民國107年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵緝字第51號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪所得不予沒收部分撤銷。
金克強未扣案之犯罪所得新臺幣拾玖萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、緣少年陳○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）聽聞金克強於網際網路上以「RogerKim」名稱販售鞋款，遂於民國105年9月17日以臉書及LINE通訊軟體聯絡金克強，告知欲向其購買ADIDASYEEZY350V2鞋11雙（每雙售價新臺幣【下同】1萬7,500元），詎金克強明知其並無ADIDASYEEZY350V2鞋可資販售，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺犯意，向少年陳○○誆稱可販售ADIDASYEEZY350V2鞋11雙，使少年陳○○陷於錯誤而同意以19萬2,500元購買。
嗣雙方於105年9月23日晚間10時35分許，在臺北市○○區○○路0段00號前見面時，少年陳○○當場交付現金19萬2,500元給金克強，惟金克強收款後未依約於同年10月12日交付ADIDASYEEZY350V2鞋11雙給少年陳○○，且斷絕音訊，少年陳○○始知受騙。
二、案經少年陳○○訴請臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴範圍部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官上訴書內並未聲明僅就原判決之一部上訴，公訴檢察官亦當庭稱「是針對全部上訴」（見本院卷第33頁反面），是雖上訴書內僅載有指摘原判決未予沒收違法部分之上訴理由，揆諸前揭法條規定，仍應視為檢察官係就原判決全部提起上訴，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第33頁反面、第34頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開事實業據被告金克強於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第56、72、92、99頁、本院卷第34頁反面），核與證人林宗翰於警詢中、證人即告訴人少年陳○○於警詢、偵查中所為之證述相符（見105年度偵字第22568號偵查卷【下稱偵22568卷】第3至4頁、第26至27頁），並有通訊軟體談話紀錄翻拍畫面、107年5月31日告訴代理人 庭呈 之刑事準備理由（一）狀所附告證1、2之相片附卷可稽在卷可憑（見偵22568卷第5至6頁，原審卷第109至113頁），足證被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。而成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡查被告為本件詐欺犯行時為成年人，而詐欺對象即告訴人少
年陳○○，係00年00月生，於案發時係少年，有告訴人身分證正反面影本在卷可按（見偵22568卷第8頁）。參以被告與告訴人通訊軟體之對話記錄中，告訴人曾回覆「我要上學跟補習抱歉」、「抱歉剛剛體育課」、「考試」，被告亦曾詢問「請問你下課了嗎」等語（見偵22568卷第5頁反面至第6頁），及由被告與告訴人面交時所拍攝之照片中（見原審卷第109、111頁），告訴人係穿著高中運動服與被告面交等情，暨被告自承知道告訴人很年輕等語（見原審卷第72頁），顯見被告對告訴人乃係就讀高中未滿18歲之少年有所知悉，仍對其為本案詐欺犯行，故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第339條第1項之成年人故意對少年犯詐欺取財罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑至二分之一。
參、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由暨科刑：
一、維持原判決除未予沒收以外部分之理由：㈠原審以被告所為事證明確，係犯兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段、刑法第339條第1項之成年人故意對少年犯詐欺取財罪，而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第339條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告於行為時為年約41歲之成年人，正值青壯，且已有多次詐欺取財之前案紀錄（按被告為本案犯行前，已因多件與本案相同類型之買賣名牌運動球鞋詐騙他人案件，①經臺灣花蓮地方法院以99年度花簡字第921號判處拘役30日確定；②經臺灣花蓮地方法院以103年度易字第54號分別判處6月、4月、3月、3月，應執行有期徒刑1年2月，並由本院花蓮分院於105年2月19日以104年度上易字第90號駁回上訴確定【併宣告緩刑3年，緩刑後經撤銷，尚未執行完畢】；③臺灣花蓮地方法院以104年度易字第28號判處有期徒刑3月，並由本院花蓮分院於105年8月31日以105年度上易字第54號駁回上訴確定【此部分於106年3月17日易科罰金執行完畢】，有上開判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，於本案均不構成累犯），竟仍不思循正途牟取財物，反利用告訴人之信賴，對告訴人接續為詐欺行為，因而詐得告訴人之財物共計19萬2,500元，使告訴人受有極大之損害，所為自屬非是，惟其犯後坦認犯行，並與告訴人達成和解，有原審107年5月31日和解筆錄1份附卷可稽（見原審卷第115頁），兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨被告自述高職畢業之智識程度、入監前從事球鞋買賣交易，月收入不穩定、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見原審卷第100頁），及告訴人、檢察官對於量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑10月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，此部分應予維持。
㈡檢察官雖就上開罪刑部分亦提起上訴，惟就此部分並無具體指摘，是其此部分上訴意旨顯無理由，應予駁回。
二、撤銷原判決關於犯罪所得未予沒收部分，予以改判之理由：㈠按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1
日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之
1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第
455條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收或未予沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。
㈡本院已認定原判決對被告犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不
當，業如前述，原判決認定被告之犯罪所得為其因本案犯罪而取得未扣案之現金19萬2,500元，亦與本院認定相同，僅原判決認被告已與告訴人以30萬元達成和解，約定以金錢賠償之方式賠償告訴人所受之損害，所賠償金額高於被告因本案犯罪所獲利益，如其能確實履行和解金額，已足以剝奪其此部分之犯罪利得，若其未能履行，告訴人亦得持該和解筆錄為民事強制執行名義，對其財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，遂依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。
㈢惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部
不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。查被告因本案犯罪而取得未扣案之現金19萬2,500元，為其犯罪所得，雖被告於原審已與告訴人以30萬元達成和解，並約定於107年6月30日前支付（見原審卷第115頁之和解筆錄），然被告當庭已向原審法官陳明因其母親無法幫忙處理，須服完刑後方能償還等語（見原審卷第92頁），且迄今依然分文未付，被告即未實際賠償告訴人任何金錢，並無犯罪所得已實際合法發還被害人之情事。又被告若事後已賠償告訴人全部或部分和解金，於執行程序中亦可向執行檢察官主張該沒收裁判已全部或部分執行完畢，並無使被告遭受雙重剝奪不利益之過苛之虞，揆諸前揭說明，依法自仍應就被告之犯罪所得諭知沒收及追徵，原判決僅因被告與告訴人達成和解，即未宣告沒收及追徵，容有違誤，檢察官執此提起上訴，為有理由，即應由本院就原判決理由中所載不予沒收部分予以撤銷改判。
㈣沒收部分：被告因本案犯罪所取得未扣案之現金19萬2,500
元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年10月3日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁駿川中華民國107年10月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。