臺灣高等法院 臺中分院 96 年度上訴字第 896 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 96 年上訴字第 896 號刑事判決

裁判日期：民國 96 年 04 月 11 日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第896號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第589號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1039號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案附表一編號１所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，附表一編號２所示之外包裝，均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案附表二編號１所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，附表二編號２所示之外包裝，均沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○前因賭博罪經臺灣台中地方法院判處有期徒刑2月，於民國89年7月31日易科罰金執行完畢（未構成累犯）；又因施用毒品案件經原審法院裁定送觀察、勒戒後，甫於95年6月28日因無繼續施用傾向而釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第34號、95年度毒偵字第688號為不起訴處分確定。甲○○於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於95年7月26日採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命各1次。嗣於95年7月26日上午10時25分，警方在盧博文所承租之苗栗縣苗栗市○○街○○號2樓執行搜索時，甲○○亦剛好在場，並當場查獲第1級毒品海洛因7包（淨重共約1. 1公克）、甲基安非他命1包（淨重約0.1公克）、盧博文所有安非他命吸食器1組及電子秤1台，經甲○○同意採集尿液送驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於前揭施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行坦承不諱，並有第1級毒品海洛因共7包及第2級毒品甲基安非他命1包扣案及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於95年8月10日出具之尿液檢驗報告書1份、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄影本、苗栗縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表影本、查獲毒品案件初步鑑驗報告單、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人尿液檢體編號對照表影本各1份、現場及扣押物品、毒品初步篩檢試劑等照片共11張、毒品初步篩檢試劑照片4張、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲毒品案件初步鑑驗報告單附卷可佐。再被告因施用毒品案件經原審法院裁定送觀察、勒戒後，甫於95年6月28日因無繼續施用傾向而釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第34號、95年度毒偵字第688號為不起訴處分確定等情，亦有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其非法持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯兩罪間，犯意各別，犯罪構成要件復異，應分論併罰。
三、原審就後述移送併辦部分，以構成接續犯為起訴效力所及為由，一併論罪科刑固非無見，惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；亦即接續犯強調犯罪時、地之密接性需達到無從分割程度為必要；然就一般事理言之，施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，況本件被告經起訴及移送併辦之施用毒品犯行，前後4次，相隔均有1月有餘，並不符合行為密接性之要求，自不該當於接續犯甚明。檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之惡習難以戒除，其所犯戕害個人身心健康，及犯後能坦白承認等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表一編號１所示之第一級毒品海洛因，附表二編號１所示之第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案附表一編號２所示之外包裝，附表二編號２所示之外包裝，係被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供陳明確，惟尚非專供施用毒品使用之物，故應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至警方查扣之吸食器及電子秤，係於盧博文租處查獲且為其所有，已據其供述在卷，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。
三、同署95年度偵字第5289號、95年度毒偵字第1262號、95年度毒偵字第1453號移送併辦略以：被告嗣分別於：Ⅰ95年9 月8日上午6時許，在苗栗縣苗栗市○○里○○街○○號2樓204室租屋處，施用毒品海洛因；Ⅱ95年10月16日凌晨2時許，在苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○○○號3樓租屋處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第1級毒品海洛因。；Ⅲ95 年10月26日採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第1級毒品海洛因；Ⅳ95年9月8日採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第2級毒品甲基安非他命；Ⅴ95 年10月16日凌晨2時許，在同上址，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，再用火燒烤產生煙霧方式，施用第2級毒品甲基安非他命。Ⅵ95年10月22日凌晨5時許，在其苗栗縣苗栗市鳳形山莊租屋處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，再用燈泡加熱產生煙霧方式，施用第2級毒品甲基安非他命，認被告另涉有施用第1、2級毒品犯行云云。惟上開併辦部分與前開起訴部分既無一罪關係，已詳述如前，本院自無權受理，應由檢察官另行偵辦，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 96 年 4 月 12 日附表一：
┌──┬───────────────┬─────────┐│編號│ 扣案物品 │ 備註 │├──┼───────────────┼─────────┤│ ⒈ │第1 級毒品海洛因7 包（淨重1.1 │95毒偵1039號卷第 ││ │公克）。 │34頁。 │├──┼───────────────┼─────────┤│ ⒉ │上開清除毒品後之外包裝7 個。 │95毒偵1039號卷第 ││ │ │34頁。 │└──┴───────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────────┐│編號│ 扣案物品 │ 備註 │├──┼───────────────┼─────────┤│ ⒈ │第2 級毒品甲基安非他命1 包（淨│95毒偵1039號卷第 ││ │重0.1公克）。 │34頁。 │├──┼───────────────┼─────────┤│ ⒉ │上開清除毒品後之外包裝1 個。 │95毒偵1039號卷第 ││ │ │34頁。 │└──┴───────────────┴─────────┘