裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年重訴字第31號民事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣花蓮地方法院民事判決101年度重訴字第31號原告 張罔 也訴訟代理人 李殷財 律師被告 簡豪 均
王子佩 何志 哲共同訴訟代理人 簡燦賢 律師複代理人 吳秋樵 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國101年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 簡豪均 就花蓮市○○段○○○○號土地及坐落其上花蓮市○○段○○○○號（門牌號碼花蓮市○○○○街○○號）建物之抵押權及抵押債權均不存在。
被告簡豪均應將前項抵押權之登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告簡豪均負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)訴外人 江杭蓉 為原告 張罔也 之女，江杭蓉於民國98年1月間，以其子 陳德彰 名義購買坐落花蓮市○○路○段○○號之房屋一棟，總價新台幣（下同）770萬元，江杭蓉先支付訂金70萬元，尚有尾款700萬元，透過被告王子佩介紹向花蓮二信承辦貸款業務的 葉昊昕 借款。因王子佩說銀行放款額度不得超過房價7成，本件大約只能貸款520萬元，要求江杭蓉再提供不動產作為擔保，另外增貸180萬元，遂由江杭蓉央求母親即原告張罔也提供其所有坐落花蓮市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼花蓮市○○○○街○○號房屋設定抵押權，向花蓮二信貸款180萬元，以補足差額，此有土地登記謄本及建物登記謄本為證。因此，本件原告張罔也貸款的對象是花蓮二信，而不是簡豪均。至於210萬元的部分，原告張罔也根本也沒有借這一筆錢。被告 何志哲 係東雲土地代書事務所之負責人，趁辦理系爭房地之抵押權設定，而持有原告張罔也之印鑑章、房屋及土地所有權狀的機會，與被告王子佩、簡豪均共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知原告張罔也並未向簡豪均借款，於98年4月2日在上開房地上虛偽設立210萬元之抵押權。
(二)目前被告何志哲仍持有原告之印鑑章及系爭房地所有權狀，被告王子佩向江杭蓉騙取原告之印鑑章及系爭房地之所有權狀，並於98年3月17日辦理設定216萬元最高限額抵押權給花蓮二信後，因江杭蓉忙於雞攤生意，疏未取回印鑑章及所有權狀，被告何志哲即將原告印鑑章及系爭房地之所有權狀，據為己有，迄未返還，其占有該印鑑章及所有權狀，顯無合法權源，爰依所有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求返還；原告並未向簡豪均借款，被告王子佩、簡豪均、何志哲三人竟基於共同犯意，在系爭房地上虛偽設立210萬元之抵押權予被告簡豪均，顯係故意不法侵害原告權利，被告王子佩、簡豪均、何志哲共同在系爭房地上設立不實之抵押權，並登載在土地及建物登記謄本，使原告負擔210萬元之債務，顯已侵害原告之所有權，係共同侵權行為，故而原告就上開210萬元之損害，依侵權行為法律關係，請求被告三人連帶賠償原告210萬元；被告何志哲為東雲土地代書事務所之負責人，為消費者保護法第2條第2項之企業經營者，被告何志哲並與被告王子佩、簡豪均共同在系爭房地上虛偽設立不實之抵押權，故意侵害原告之所有權，原告自得依消費者保護法第51條前段，請求三倍以下之懲罰性賠償金，如上所述，被告何志哲、簡豪均、王子佩共同侵害原告張罔也，造成原告張罔也受到210萬元之損害，惟原告僅請求二倍之懲罰性賠償金即420萬元。
(三)並聲明：
1、確認被告簡豪均就坐落花蓮市○○段○○○○○號之土地暨其上花蓮市○○段○○○○○號（即門牌號碼花蓮市○○○○街○○號）之建物上之抵押權及抵押債權均不存在。
2、被告簡豪均應將前項抵押權之登記塗銷。
3、被告何志哲應將原告張罔也之印鑑章壹枚及花蓮市○○段○○○○○號之土地暨其上花蓮市○○段○○○○○號（即門牌號碼花蓮市○○○○街○○號）之所有權狀正本返還原告。
4、被告王子佩、簡豪均、何志哲應連帶給付原告張罔也新台幣210萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
5、被告何志哲應給付原告張罔也新台幣420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(四)對被告抗辯之陳述:
1、原告張罔也並沒有向被告簡豪均借款，原告與被告間根本沒有成立任何消費借貸契約：依學說及實務見解，均認消費借貸契約為要物契約，一定要貸與人有實際上交付金錢給借用人，消費借貸契約才能成立，此有最高法院88年度台上字第1858號、最高法院88年度台上字第1346號、最高法院87年度台上字第1611號、最高法院80年度台上字第2517號、第2269號、第332號民事判決等判決內容可參。本件被告簡豪均根本沒有交付金錢給原告張罔也，而且也沒有舉證證明交付金錢給原告，因此，兩造間沒有成立消費借貸契約，而原告不認識葉昊昕、簡豪均、何志哲，不可能向被告簡豪均借款。本件是因王子佩要求江杭蓉提供不動產作為擔保，江杭蓉央求母親即原告提供系爭房地設定抵押權，向花蓮二信貸款180萬元。然而210萬元的部分，原告也根本也沒有借這一筆錢。如被告簡豪均主張有借這筆錢給原告，被告應舉證證明其於何時、何地、如何？交付多少金額予原告。
2、被告等人在主張原告張罔也、訴外人江杭蓉是向葉昊昕或簡豪均借錢，但事實上，原告及江杭蓉從來沒有向葉昊昕、簡豪均借過任何錢，如被告主張有借錢之事實，應舉證證明。而證人葉昊昕在101年11月26日的證詞有下列虛偽不實之處：(1)葉昊昕證稱約在97年底江杭蓉找他辦二信貸款，然而，實際上，江杭蓉是在98年2月26日以後因為辦第一宗法拍的抵押權，才認識葉昊昕，不可能於97年找他辦二信貸款。
(2)其復證江杭蓉與王子佩是合夥關係，但江杭蓉委託王子佩總共代標二件法拍屋，王子佩每件都拿12萬元的佣金，既然拿佣金，怎麼可能是合夥關係？(3)葉昊昕證稱江杭蓉與王子佩合夥開民宿，但江杭蓉一直到99年9月以後才開民宿，怎麼可能在98年間就跟王子佩開民宿？更何況，王子佩早就負債累累了，拿什麼出來合夥？事實上，江杭蓉早已交付
800多萬元給王子佩代標，都沒有用到，無需跟葉昊昕或簡豪均借錢。
3、退萬步言之，以葉昊昕證述的內容來看，原告與被告簡豪均之間也不成立任何借貸契約，理由如下：葉昊昕並非簡豪均之代理人，自無代理簡豪均成立消費借貸契約的可能，而抵押權係從屬於主債權，如主債權不存在，抵押權亦不存在，因此，被告簡豪均對系爭房地的抵押權並不存在。依葉昊昕的證述：「這間房子是登記為張罔也所有，當時江杭蓉要跟我借錢，分好幾次借，前後共提供了二間房子做擔保，有設定抵押，包括本件房子，請我幫她調度的錢共360萬元，錢從98年初到98年4月20幾日陸續拿的，也設定360萬元抵押…」等證詞來看，本件的借款人是江杭蓉，貸與人是葉昊昕，並不是張罔也與簡豪均借錢。因此，就算認為本件已經成立消費借貸契約，貸與人應為葉昊昕，借用人為江杭蓉，張罔也與簡豪均之間既無債權債務關係，即無抵押權可言。
4、如上所述，本件沒有任何金錢的交付，根本不可能成立消費借貸契約。就算認為本件已經成立消費借貸契約，那麼葉昊昕、江杭蓉都沒有表明分別為簡豪均、張罔也代理的意思，那麼借貸的效力應該也是存在於張罔也及葉昊昕之間，效力不及於簡豪均。另證人葉昊昕於101年11月26日言詞辯論筆錄中證稱：「（問：設定抵押權時有無把債權轉讓給被告簡豪均？）那時有跟簡豪均調度資金，我就想把抵押權設定在簡豪均名下，但沒有把債權轉讓給簡豪均。」「（問：目前是你對江杭蓉的債權或簡豪均對江杭蓉的債權？）應該是我的，因為我跟簡豪均之間已沒有借貸，我跟簡豪均的調度都已經還清…」，自上述內容可知葉昊昕亦未將債權轉讓給被告簡豪均，因此被告簡豪均根本沒有取得對江杭蓉或張罔也的債權。既然債權人是葉昊昕，而且葉昊昕又沒有將債權轉讓給簡豪均，而且葉昊昕欠簡豪均的錢又都已經還清了，那麼根本沒有主債權存在，而抵押權是用來擔保主債權，主債權不存在，抵押權即失所附麗，因此，簡豪均的抵押權即應予以塗銷。
(五)提出土地登記謄本及建物登記謄本（卷第6至8頁）等件影本為證。
二、被告之抗辯：
(一)被告王子佩部分：
1、系爭抵押權之設定與原告所主張係為購買花蓮市○○路○段○○號房屋無關，被告王子佩更無因為要與江杭蓉合資購買花蓮市○○路○段○○號房屋而向江杭蓉鼓吹向葉昊昕借款。此部分應由原告先負舉證責任。
2、本案被告王子佩與訴外人江杭蓉確實有向葉昊昕借款，而除部分江杭蓉與葉昊昕間私人代墊款之外，部分作為不動產法拍事業之週轉金，故而本件抵押權之設定時同將王子佩列為「義務人」，亦為王子佩所同意。原告提供系爭房、地設定抵押權，為原告本人所同意，且親自至花蓮地政事務所簽名，並無被告王子佩與其他被告共同偽造文書而侵害其權利之情形。
(二)被告何志哲部分：
1、本事件原告以系爭房屋向花蓮二信所辦理之貸款程序並非被告何志哲所辦理，被告何志哲絕非因循擅自將原告張罔也所交付之印章另行辦理系爭抵押權之設定。系爭抵押權之設定，原告本人親自前往花蓮地政事務所簽名，此有「土地、建築改良物抵押權設定書」上原告張罔也之簽名及花蓮地政事務所人員『 朱倩怡 』所蓋之『經核對到場人身分證之記載與本申請書記載相符』，何有可能不知悉有抵押權之設定？何以不知悉系要將抵押權設定給被告簡豪均？況且，系爭抵押權之設定其中之一之債務人為「江杭蓉」，為原告之女，原告自有提出系爭不動產而為擔保之動機。故而被告何志哲乃基於原告之委託辦理系爭抵押權之設定，根本毫無任何侵權行為，亦無任何不當得利。原告所主張依據消費者保護法之規定請求加倍賠償，亦同失所附麗。
2、另外系爭房地之所有權狀確實由被告何志哲收執，印章則已由張罔也於親簽抵押權設定契約書時先行取回，而因原告至今尚積欠代書費4,000元及規費2,180元未繳納，故未前去向何志哲代書親自要求返還即加以起訴。況且，被告何志哲受原告委任，於委任報酬（代書費4,000元）及因受委任處理委任事務所支出之必要費用（規費2,800元），未受清償前，其自可拒絕返還因受委任所保管之物（同實履行抗辯），原告請求返還所有權狀部分，在未為對待給付前，無理由。
(三)被告簡豪均部分：
1、按「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性」，最高法院98年台上字第541號民事判決、91年台上字第1955號民事判決足資參照（卷第71至77頁）。依據上開最高法院之見解，已相當程度從寬抵押權從屬性之解釋。
2、被告簡豪均與葉昊昕之間有金錢借貸關係，葉昊昕因有借款給江杭蓉、王子佩，且均有交付基於借貸關係之借款，故而方會告知要將抵押權設定給被告簡豪均，被告因此而同意設定抵押權。此情經證人葉昊昕於前次言詞辯論期日證述甚明。本案中，原告之女江杭蓉、被告王子佩於設定抵押權時，均已知悉抵押權要設定予「簡豪均」，此參「土地、建築改良物抵押權設定書」上記載「債權人為簡豪均」、「債務人為江杭蓉及王子佩」，且該等二人又均收獲訴外人葉昊昕所交付之消費借貸金錢，亦不否認系爭抵押權所擔保之債權債務關係係指原為「葉昊昕與江杭蓉、王子佩間之借款」。
3、就本案而言，訴外人葉昊昕確實與江杭蓉、王子佩間有消費借貸之法律關係，葉昊昕與簡豪均間亦有金錢之消費借貸關係，葉昊昕證稱其向簡豪均詢問「我有一筆借款，可能會調度他的資金，可否把抵押權設定在他的名下，他說可以」，嗣後訴外人葉昊昕確實也有向簡豪均調度部分資金，類此民間借款債權債務關係所在多有，實亦有債權轉讓之意思（簡豪均可獲得實質之擔保），僅係因民間借貸之用語或程序過於簡陋，便宜行事，當事人或證人無法明確表示其「法律效果之真意」，方衍生此部分之誤解。縱認葉昊昕並無債權轉讓之意思，請衡酌原告張罔也係為自己之女江杭蓉擔保，亦自己前往地政事務所簽名願意設定抵押權給簡豪均，而訴外人葉昊昕確實有交付消費借貸之金錢，高達210萬元，而借款人江杭蓉名下已無任何財產，原告此時訴請塗銷抵押權顯然違反誠實信用之方法，顯屬權利之濫用，自應加以駁回。
三、本院之判斷及得心證之理由：
(一)按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第860條、870條定有明文。抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上第112號民事判決）。最高法院47年台上字第535號判例固謂：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」等語，然此判例所述之意旨並非否定抵押權從屬性之理論，而係以契約當事人自行訂定抵押權所擔保之債權，雖非於抵押權設定時即已存在，惟若該抵押權所欲擔保之債權於設定時已具有相當之明確性而於將來必可發生者，則該設定登記後始發生之債權仍得做為抵押權所附麗之債權，俾彌補此判例作成當時民法尚無最高限額抵押權規之問題。故抵押權得擔保將來發生之債權者，必須當事人於抵押權設定登記之契約書內有就該將來可發生之債權明確加以約定及記載，且該債權於未來須確定可以發生及確已發生，始足當之。
(二)原告於98年4月2日將其所有花蓮市○○段○○○○號土地及坐落其上花蓮市○○段○○○○號（門牌號碼花蓮市○○○○街○○號）建物（下稱系爭不動產）設定登記第二順位抵押權予被告簡豪均，以擔保債務人原告、江杭蓉及王子佩等三人對債權人簡豪均於98年3月31日金錢消費借貸之210萬元債權債務關係，有土地、建物登記謄本（卷第6-7頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書（卷第46頁）在卷可稽。依上項登記之內容，客觀上得認原告將其所有系爭不動產設定登記抵押權予簡豪均，乃為擔保於98年3月31日成立發生之特定金錢消費借貸債權，並非擔保將來可發生之債權，殆無疑問。然被告簡豪均自認：「這筆錢是葉昊昕借的，不是我，當時因為葉昊昕有向我借款，所以把抵押權設定為我是債權人，錢是葉昊昕拿出來的，錢有沒有給原告我不清楚，要問葉昊昕。」等語（卷第19頁），而證人葉昊昕則證述：「（法官問：設定抵押權時有無把債權轉讓給被告簡豪均？）那時有跟簡豪均調度資金，我就想把抵押權設定在簡豪均名下，但沒有把債權轉讓給簡豪均。」、「（法官問：簡豪均為何同意你將張罔也的抵押物設定其為抵押權人？）我跟簡豪均說我有一筆借款，可能會調度他的資金，可否把抵押權設定在他的名下，他說可以。」、「（法官問：被告何志哲是否知道你跟簡豪均就本件抵押權設定的約定及你跟江杭蓉的往來情形？）何志哲只有問抵押權人設定為誰的名字，他沒有問抵押權要擔保的債權為何，也沒有問債權的憑證在哪裡，只問設定給何人、設定多少。」、「（法官問：目前是你對江杭蓉的債權或簡豪均對江杭蓉的債權？）應該是我對江杭蓉債權，因為我跟簡豪均之間已沒有借貸，我跟簡豪均的調度已經都還清了，也跟簡豪均說過到時抵押權要移轉回來給我，但因為現有訴訟，很亂，所以沒有做移轉的動作。」、「（法官問：就本件抵押權設定，你跟簡豪均有無信託或借名登記的約定？）沒有。我跟簡豪均是正常的抵押權設定關係，我只有口頭跟簡豪均講過先把抵押權設定在他名下，到時要調資金，沒有約定將來要追討債權時要由簡豪均出面，也沒有說我要躲在背後，以後都由簡豪均處理債權債務。」等語（卷第55至56頁），足認被告簡豪均與系爭抵押權設定契約書所列三位債務人間並無於98年3月31日成立金錢消費借貸210萬元，系爭抵押權設定前後亦無約定由葉昊昕將其對江杭蓉等之債權移轉予簡豪均，代書何志哲於辦理系爭抵押權設定時未明瞭其擔保之債權為何，另依證人葉昊昕之證述，其與被告簡豪均間有金錢調度之關係，但此乃葉昊昕與簡豪均間之法律關係，若非經由債權讓與之行為，無從使簡豪均與葉昊昕之債務人直接發生債之法律關係。由於葉昊昕始終沒有將其對江杭蓉等三人間之債權讓與簡豪均，也沒有於抵押權設定時約定將來要讓與，故簡豪均與原告、江杭蓉及王子佩等三人間不僅沒有如設定契約書所載之金錢消費借貸關係，也沒有將來可以發生之債權可言，因此系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。
(三)次按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。原告主張被告何志哲持有其印鑑章
1枚及系爭不動產之所有權狀云云，既經被告何志哲否認，原告復未提出任何證據以證明其上述主張，自非可採。復由系爭不動產設定第二順位抵押權時，係由原告親自到地政事務所簽章及辦理，有土地建築改良物抵押權設定契約書可證，是以原告所謂代書即被告何志，趁辦理花蓮二銀行設定系爭不動產之抵押權而持有原告張罔也之印鑑章、房屋及土地所有權狀的機會，擅自虛偽設立系爭抵押權云云，因與客觀之事證明顯不符，又未盡舉證責任，亦非可採。
(四)系爭抵押權之設定因所擔保之債權並未於抵押權人與抵押債務人間發生，乃錯誤之設定，不發生擔保物權之效力，已如前述。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，並不支配標的物之用益價值之用益權，不影響標的物之通常佔有、使用及收益，亦不使抵押權人於實行拍賣而享有就價金優先受償之外，享有何種利益。本件原告主張其因系爭抵押權之設定而受有財產上之損害或被告等享有財產上之利益云云，因未加以陳述及證明其損害或被告所獲利益內容為何，顯屬無據。再者，原告既不能證明自己因系爭抵押權之設定而受有何財產上之具體損害，又未說明原告與代書何志哲間有何消費者與企業經營者之關係，其主張依消費者保護法第2條第2項、第51條等規定請求被告何志哲負賠償責任，顯無理由。
四、從而，原告請求確認系爭抵押權及其擔保債權均不存在，並請求被告簡豪均將此抵押權之登記塗銷，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、所提之證據或攻擊防禦方法，經本院審酌後認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年12月28日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月28日
書記官李宜蓉