裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第652號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳明鴻上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度撤緩毒偵字第72號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳明鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點叁柒公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點叁柒公克）沒收銷燬之、扣案之吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：吳明鴻前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以88年度毒聲字第4276號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月7日釋放出所執行完畢，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官於同日以88年度毒偵緝字第154號為不起訴處分確定。又於94年間，因施用第一、二級案件，經本院以94年度毒聲字第245號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月9日釋放出所執行完畢，嗣經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於94年
9月12日，分別以94年度毒偵字第1096號、94年度毒偵緝字第43號為不起訴處分確定。再於94年間，因竊盜案件，經本院於94年8月12日，以94年度易字第131號判決判處有期徒刑2年，嗣經上訴、撤回上訴，於94年9月22日確定，而於94年10月24日入監執行，並於96年1月15日縮短刑期付保護管束假釋出監，嗣於96年3月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月19日下午3時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號某友人借其居住之處所內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午5時許，在前揭地點，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年8月20日上午
9時50分許，警方至上開地點搜索毒品列管人口 王志寶 時，適吳明鴻在場，乃徵得其同意後入內查看，當場在吳明鴻臥房之桌上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1小包（送驗淨重1.39公克，驗餘淨重1.37公克），以及吳明鴻所有供施用甲基安非他命之吸食器1組，並取得其同意後採尿送驗，結果呈毒品可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案被告吳明鴻所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑
為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
㈡上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時坦
承不諱（見99年度毒偵字第1141號卷【下稱偵卷】第4頁、第7頁至第8頁、第43頁、本院卷第23頁、第27頁反面），且其於99年8月20日上午11時40分，在警局親採封緘之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心，以氣相層析質譜儀GC/MS檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該中心99年9月6日尿液檢驗報告（原始編號：OF00000000號）、雲林縣警察局虎尾分局查獲毒品嫌犯尿液送檢代號與真實姓名對照表各1份在卷可憑（見偵卷第17頁、第55頁）；並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（99年度毒保字第156號、99年度保字第1140號）各1份、現場照片6張等物在卷可佐（見偵卷第13頁至第16頁、第19頁至第21頁、第49頁、第52頁）。又被告所有遭查扣疑似海洛因之粉末1包，經送法務部調查局鑑定後，鑑定結果以：送驗粉末檢品1包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.39公克，驗餘淨重1.37公克，純度30.44%，純質淨重0.42公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年度10月25日調科壹字第09923023980號鑑定書1紙附卷可憑。此外，復有被告所有供其施用甲基安非他命之吸食器1組扣案可資佐證。綜上，足認被告上開自白核與事證相符，應堪採信。
㈢按「毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號判決參照）。本件被告第二次犯施用毒品係於初犯後，『五年內再犯』，且經檢察官予以不起訴處分，則其於97年9月1日復犯施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定追訴」（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類第18則參照），是以，第二次施用毒品只要於初犯後五年內再犯，無論該第二次係僅施以保安處分之觀察、勒戒、強制戒治，或遭起訴判處刑罰，均認屬「五年內再犯」，其後再犯施用毒品犯行，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項之規定追訴。本案被告前於88年間，因施用第二級毒品案件，經板橋地院以88年度毒聲字第4276號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月7日釋放出所執行完畢，嗣經板橋地檢署檢察官於同日以88年度毒偵緝字第154號為不起訴處分確定。又於94年間，因施用第一、二級案件，經本院以94年度毒聲字第24
5號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月9日釋放出所執行完畢，嗣經雲林地檢署檢察官於94年9月12日，分別以94年度毒偵字第1096號、94年度毒偵緝字第43號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄1份在卷可佐。準此，被告第二次施用毒品之犯行僅施以觀察、勒戒，仍屬「五年內再犯」，是被告本案犯行距第一次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾五年，惟依前揭說明，被告已非屬「五年後再犯」，自應依法訴追審理，從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，即應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪以及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品、第二級毒品而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈢被告有如犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依法加重其刑。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件，已經2次觀察勒戒執行完畢
，竟不思警惕，仍再次施用毒品，可見被告意志不堅，未能徹底袪除施用毒品之惡習，所為實不可取，然斟酌施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，又衡酌其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，暨其自陳需扶養母親，學歷為國小畢業之智識程度、執行前係從事搬運農產品之勞力工作，每月收入約新臺幣2、
3萬元及有意利用在監執行期間戒除毒癮等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣扣案之海洛因1包（送驗淨重1.39公克，驗餘淨重1.37公克
），業經鑑定為海洛因無訛，已如前述，且據被告供陳為其所有，且供己施用等語在卷（見本院卷第23頁反面），自與被告施用海洛因之犯行有關，而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又包裝前揭海洛因之包裝袋，既經包裝過海洛因，自有可能沾染無法析離之微量毒品粉末，此為本院職務上已知之事實（另見最高法院95年度臺上字第3739、第7354號、98年度臺上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨），故應將該外包裝袋整體視為毒品，併依上述規定諭知沒收銷燬。另扣案之吸食器1組，係被告所有，且供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第23頁反面），亦應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第七庭法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國100年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。