裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年聲再字第6號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣苗栗地方法院刑事裁定103年度聲再字第6號聲請人即受判決人 許秀雲 上列聲請人因違反商業登記法案件，對於本院民國87年10月14日確定判決（87年度簡上字第28號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。刑事訴訟法第433條、第434條分別定有明文。次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，固得聲請再審；惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因；又所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言，如經形式上觀察，其證據力即顯然不足以動搖原確定之判決者，亦不得認為係確實之新證據（最高法院28年抗字第8號、40年台抗字第2號均著有判例參照）。
二、本件聲請再審意旨略以：本院87年度簡上字第28號刑事確定判決，認聲請人即受判決人（下稱聲請人）違反商業不得經營其登記範圍以外業務之規定，處拘役40日，併科罰金2萬元。惟聲請人發現下列確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，故提起本件再審：
㈠聲請人所經營之萬花筒KTV於民國85年6月10日領有苗栗
縣政府核發營利事業登記證，另85年12月23日由課稅主管機關苗栗縣稅務稽徵處（聲請書均誤載為稅務局，下同）准予變更營業項目（有女陪侍）之視聽、伴唱在案。
㈡苗栗縣政府於86年6月10日86府建工字第73067號函處分
書（內容略為聲請人所經營之萬花筒KTV經營登記範圍以外業務，違反商業登記法第8條之規定，除立即停業外，爰依同法第33條規定科處罰鍰2,000銀元）。㈢苗栗縣稅捐稽徵處86年9月1日86苗稅工創字第0000000
號函（內容略為聲請人所經營萬花筒KTV已無營業跡象，若已他遷經營或無意願繼續經營，請於文到10日內辦理註銷或變更營業登記）。
㈣苗栗縣政府於86年10月20日86府建工字第133900號函處分
書（內容略為聲請人經營萬花筒KTV經營登記範圍以外業務，違反商業登記法第8條之規定，除立即停業外，爰依同法第33條規定科處罰鍰2,000銀元），嗣並移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1323號起訴。
㈤苗栗縣稅捐稽徵處87年5月8日87苗稅創字第00000000號
處分書（內容略為聲請人所經營之萬花筒未依規定申報停業，處罰鍰新臺幣【下同】63,700元，又擅自歇業未於復業前辦理娛樂稅登記及代徵報繳娛樂稅手續，處罰鍰59,
400元），是依上開處分書足認萬花筒KTV業已停業。㈥苗栗縣政府87年8月3日府建工字第0000000000號函處分
書、87年11月3日府建工字第0000000000號函（內容略為聲請人所營萬花筒KTV未領有營利事業登記擅自營業為由，核處立即停業並處15,000元罰鍰）。
㈦苗栗縣政府92年10月28日府建工字第0000000000號函、92
年10月29日府建工字第0000000000號函（內容略以苗栗縣政府87年11月3日府建工字第0000000000號函處分書係依據苗栗縣警察局苗栗分局87年10月23日苗警栗行字第2231
6號函及所檢附之臨檢之臨檢記錄表辦理，內容記載萬花筒視聽歌唱無照營並經在場人 鍾素梅 簽名，本案經查萬花筒視聽歌唱確有本府核發視聽歌唱營利事業登記證，苗栗縣政府另函撤銷87年11月3日府建工字第0000000000號函）。
㈧臺灣高等行政法院臺中分院91年度訴字第245號判決理由
記載：「原告於85年6月13日向被告苗栗縣稅捐稽徵處申請萬花筒KTV之營業登記，同年12月23日申請設籍變更營業項目為視聽伴唱（有女性陪侍），於86年8月1日通報擅歇，87年4月7日申請復業」等語。足認86年8月1日至87年4月6日萬花筒KTV是通報歇業，則苗栗縣政府以86年10月20日府建工字第133900號函及87年2月18日府建工字第0000000000號函，認聲請人違反商業登記法並移送地檢署偵辦起訴，嗣遭判處有罪確定，顯與上開行政法院判決內容不符。
㈨監察院101年8月10日院臺財字第0000000000號函、行政
院102年9月5日院臺財移字第0000000000號函、102年
9月25日院臺財移字第0000000000號函、102年10月30日院臺財移字第0000000000號函、司法院大法官書記處103年9月12日處大三字第0000000000號函、苗栗縣警察局10
3年7月15日苗警督字第0000000000號函。㈩監察院糾正案文、臺灣省政府訴願決定書。
上開證據足認本院87年度簡上字第28號確認判決確有不當，請准予再審，並撤銷原確定判決，諭知聲請人無罪等語。
三、經查，聲請人於本院87年度苗簡字第292號案件（即87年度簡上字第28號前審）時，業已提出申請變更登記而未經許可部分之事實、其已因有女陪侍之營業項目而按章納稅之事實，惟其前開抗辯並未經原審採納，有本院87年度苗簡字第29
2號、87年度簡上字第28號刑事判決影本在卷，嗣聲請人不服，迭於89年、92年、98年、99年及102年間多次向本院提起再審，今聲請人又以「萬花筒KTV酒家商業登記之情形」、臺灣省政府88年11月15日88府訴字第161256號「訴願決定書」、苗栗縣稅捐稽徵處相關函文、苗栗縣稅捐稽徵處處分書、苗栗縣政府相關函文、苗栗縣政府處分書、監察院糾正案文等事證（即前開㈠至㈦、㈩部分），提起再審，惟上開理由業據本院以89年度聲再字第1號、92年度聲再字第2號、98年度聲再字第1號、第13號、99年度聲再字第3號裁定駁回確定，嗣聲請人不服對於上開裁定提起抗告，亦據臺灣高等法院臺中分院以89年度抗字第744號、92年度抗字第
682號、98年度抗字第493號、99年度抗字第722號等裁定駁回抗告在案，此有上開裁定各1份在卷可證。茲本件聲請人再以同一原因聲請再審，重複提出上開函文及證據，揆諸首揭法條規定，自屬聲請再審之程序違背規定，應予駁回。
四、另依臺灣高等行政法院臺中分院91年度訴字第245號判決全文觀之，該判決係認為「聲請人經營之萬花筒KTV，登記營業項目為視聽伴唱遊藝場，惟實際卻違規變相經營有女陪侍視聽、伴唱等；聲請人歷次申請變更為有女陪侍之特種營業，均未獲苗栗縣政府核准，惟苗栗縣政府係以包括建設、醫療、衛生、環保等行政管理之考量而決定應否核准特種營業，此與苗栗縣稅捐稽徵處基於賦稅公平原則之考量（即有營業即應課稅）而向聲請人課徵特種營業稅係屬二事，自不得執苗栗縣政府未核准其經營有女陪侍之特種營業，而主張苗栗縣稅捐稽徵處核課25％之特種營業稅率為適用法律錯誤」等語（見本院卷第29頁）；換言之，上開判決亦認聲請人所經營之萬花筒KTV有經營其登記範圍以外之業務，即便聲請人曾向苗栗縣政府申請變更營業範圍，然因未獲准許，則仍屬未經主管機關許可。至監察院101年8月10日院臺財字第0000000000號函、行政院102年9月5日院臺財移字第0000000000號函、102年9月25日院臺財移字第0000000000號函、102年10月30日院臺財移字第0000000000號函、司法院大法官書記處103年9月12日處大三字第0000000000號函、苗栗縣警察局103年7月15日苗警督字第0000000000號函等內容，依其外觀形式與實質內容判斷，均僅載明聲請人向監察院、行政院、司法院大法官或苗栗縣警察局等機關，陳訴其不服前開遭苗栗縣政府裁罰或先前申請變更營業登記而未經許可等意旨，惟此函文並不足以改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決，從而，聲請人所提之新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不合，故聲請人聲請再審為無理由，揆諸法律規定，亦應以裁定駁回之。
五、末按刑事訴訟法第405條規定，不得上訴於第三審之案件，其經第二審法院所為裁定，不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定（參照最高法院92年度台抗字第60號裁定意旨）。又對簡易判決所為第二審上訴，準用第三篇第一章及第二章除第36
1條以外之規定；對於適用簡易程序案件所為裁定之抗告，準用第四篇之規定，刑事訴訟法第455之1條第3項、第5項定有明文。從而，對於簡易判決，提起第二審上訴，經管轄第二審之地方法院合議庭為第二審判決者，因第三篇第三章有關第三審規定，不在刑事訴訟法第455之1條第3項所定準用範圍內，則不得對上述簡易案件之第二審判決提起第三審上訴。故對該管轄之第二審地方法院合議庭依同法第44
9條簡易判決處刑所為確定判決聲請再審，僅得向該管轄之第二審地方法院合議庭為之，而對該管轄之第二審地方法院合議庭所為駁回再審聲請之裁定，自不得提起抗告（見臺灣高等法院臺中分院103年度抗字第18號裁定意旨）。準此，本院所為駁回聲請人聲請再審之裁定，乃屬「不得提起抗告」之第二審法院裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。
中華民國103年10月31日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官王瀅婷法官游欣怡以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官蔡孟穎中華民國103年10月31日