裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國108年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度訴字第127號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告陳俊宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第357號），本院判決如下：
主文陳俊宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、陳俊宏明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年3月12日9時15分許為警採尿起回溯26小時內之某時許（扣除其受公權力拘束而無法施用毒品之時間），在其位於花蓮縣○○市○○街○○號之住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃吸食器內，加熱燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣警於108年3月12日8時26分許，持本院核發之搜索票至陳俊宏前揭住處執行搜索，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209
3號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告陳俊宏於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要證據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我於108年3月8日或9日有去慈田診所拿舌下錠，驗尿結果呈嗎啡陽性反應是我服用舌下錠所造成的，我沒有施用海洛因云云。經查：
（一）被告於108年3月12日8時26分許，為警持本院核發之搜索票執行搜索，並隨同員警返回警局，復於同日9時15分許，經被告同意自願接受採尿檢驗，且尿液檢體係被告親自清洗檢查、自行排放、捺印密封等事實，業據被告坦承在卷，並有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二聯、勘察採證同意書附卷足憑（見警卷第16頁、第20頁至21頁）。嗣上開尿液檢體經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應乙節（安非他命濃度：4310ng/ml、甲基安非他命濃度：47550ng/ml、嗎啡濃度63580ng/ml、可待因濃度3615ng/ml），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年3月22日慈大藥字第108032206號函暨所附檢驗總表及上開送驗記錄表在卷可參（見警卷第17頁至21頁），亦為被告所是認，故此部分事實，堪信為真實。
（二）依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月27日管檢字第0920004781號函所示：「海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時」。
是施用海洛因者，其尿液中可檢出藥物成分之時效，雖與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，惟最長期間不超過26小時；次按甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，且初步篩檢陽性檢體後，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果乙節，復有行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日以管檢字第0970000579號函示綦詳，凡此皆為本院辦理同類型案件所知之事實。是經被告同意為警所採集之尿液，既以上開方式檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，又本件採集被告之尿液時點係於108年3月12日9時15分許，故堪認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時內某時（扣除其受公權力拘束而無法施用毒品之時間），同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之事實。
（三）被告雖以前開情辭置辯，然前開送驗尿液檢體確為被告所排放，其證據之同一性、不受污染性應屬無疑，業經本院認定如前，又被告之尿液既係以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗，所得之結果自堪採信。且被告於108年3月12日
9時15分許所採集尿液檢驗之結果，尿液中所含嗎啡濃度達63580ng/ml、可待因濃度達3615ng/ml等情，有上開檢驗總表附卷可證，足見被告之尿液經檢驗出之嗎啡、可待因濃度均超出閾值甚多。另經本院依被告聲請函詢慈田診所有關被告於該診所之就診紀錄、調劑處方箋、病歷，及該診所是否曾開立舌下錠供其服用等節，經慈田診所檢附被告於該診所就醫之藥品明細、收據、調劑處方箋、解佳舌下錠之藥品仿單，有該等文件在卷可稽（見本院卷第36至38頁）；本院復依檢察官之聲請，就慈田診所開立之舌下錠，是否會導致被告之尿液代謝出海洛因、可待因成分，並使被告尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應一節，函詢慈濟大學濫用藥物檢驗中心，並檢附上開文件，經該中心函覆：依行政院衛生署管制藥品管理局96年10月22日管檢字第0960010729號函釋，目前衛生署「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」核准之替代療法藥物「丁基原啡因鹽酸鹽（BuprenorphineHCL）」未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月26日慈大藥字第108072650號函存卷可按（見本院卷第41頁），足證被告所服用，由慈田診所開立之舌下錠，並不含嗎啡，或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因之成分，故被告前開所辯，顯非可信。
（四）又被告辯稱，其未有施用第一級毒品海洛因一節，固屬虛情，已於前述，然審酌被告於檢察官訊問時所陳情節以觀，其表示係將海洛因與甲基安非他命一起施用等語（見毒偵字卷第47頁），而參諸行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」一節，則被告供承其將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併放入玻璃球燒烤，並以吸食煙霧之方式施用，應屬可能，亦查無其他事證可認被告前揭供述顯屬不實，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告供承之情，而認其係以一行為同時施用第一、二級毒品，附此敘明。
（五）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採，其施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於88年間因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第611號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣於88年10月11日因無繼續施用傾向出所；復於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第77號判決處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。是被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒執行完畢釋放後達5年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢5年內已再犯施用毒品案件，並經法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，不合於「5年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予訴追處罰。
（二）次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應分別為其施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為，同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（三）關於累犯之說明：
1.司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋，指稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第
1項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定應自前開公布日起失效。
2.經查，被告前因施用毒品案件，經本院以104年度訴字第1
09號判決判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經本院以104年度訴字第211號判決判處有期徒刑11月，並經臺灣高等法院花蓮分院以105年度上訴字第7號判決駁回上訴確定；上開2罪經本院以105年度聲字第166號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，並於106年1月23日因縮短刑期假釋出監，嗣於106年3月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有其前案紀錄表可查，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。本院審酌被告前曾因施用毒品案件，而經本院科刑之紀錄，業如前述，其於前案受上開徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再因相同行為而觸犯有期徒刑以上之罪，詎仍無視法律禁令、不知悛悔而再犯本案，且為涉犯相同類型之犯罪，顯見被告之刑罰反應力確屬薄弱，且具有特別之惡性，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本件業經施以刑罰手段後，均無法改過之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違。有鑑於此，認須延長被告之矯正期間，助其再社會化，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰依刑法第47條第1項加重其刑。
（四）爰審酌被告前有因施用毒品屢次遭法院科刑之紀錄，卻未能戒除毒癮，仍再犯本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，又其同時施用兩種不同種類之毒品，益見其戒毒意志不堅，實屬不該，且被告犯後未能坦承犯行，顯無悔意，其犯後態度自無從對其為有利之認定；惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其施用毒品行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低；兼衡其自 陳國中 畢業之智識程度、入監服刑前從事營造工程、經濟狀況小康（見本院卷第53頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。
中華民國108年9月18日
刑事第二庭審判長法官黃英豪
法官許芳瑜法官林思婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月18日
書記官陳政嘉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。