裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4146號刑事判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
2號之4上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第1903號，中華民國94年10月25日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3451號），併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5457號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月。扣案之第1級毒品海洛因4包（淨重5.32公克，包裝重1.4公克）及安非他命乙包（毛重0.9公克），均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前因賭博及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度易字第1774號判處有期徒刑4月及罰金2千元確定，於民國86年8月22日執行完畢（不構成累犯）。又因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向而送戒治處所施以強制戒治，於89年5月3日因停止戒治付保護管束而釋放，嗣於同年11月24日因保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治期滿，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第817號為不起訴處分確定。其後因施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第225號判處有期徒刑4月確定，於93年12月14日以易科罰金執行完畢（此部分構成累犯）。復因施用第一級毒品及第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1584號判處有期徒刑9月確定，甫於94年6月14日以易科罰金執行完畢（此部分不構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，復先後基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，分別於94年3月18日11時30分許為警採集尿液前26小時及96小時內某時（不包括警於94年3月18日2時10分許查獲時起，至同日11時30分許採集尿液時止之期間）在不詳處所分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各乙次，復於94年6月9日2時20分為警採尿前26小時及96小時內某時，在不詳處所分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各乙次。嗣經警先於94年3月18日2時10分許，在桃園縣○○鄉○○村○○街○○號2樓查獲，嗣於94年6月9日13時10分許，在桃園縣○○鄉○○街○○號為警查獲，並當場扣得海洛因4包（淨重5.32公克，包裝重1.4公克）及安非他命乙包（毛重0.9公克）。
三、案經桃園縣警察局楊梅分局及平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱，且其尿液鑑驗確呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，此分別有桃園縣警察局楊梅分局偵辦毒品案被採尿人姓名編號對照表、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表，及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年4月8日、6月17日濫用藥物檢驗報告各乙紙在卷，復有扣案之毒品海洛因4包（淨重5.32公克，包裝重1.4公克）及安非他命乙包（毛重0.9公克），及法務部調查局鑑定通知書乙紙足參，足認其自白與事實相符，堪予採信。另被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向而送戒治處所施以強制戒治，於89年5月3日因停止戒治付保護管束而釋放，嗣於同年11月24日因保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治期滿，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第817號為不起訴處分確定等情，亦有上開不起訴書分書及本院院被告全國前案紀錄表存卷可憑。此外並有第1級毒品海洛因4包（淨重5.32公克，包裝重1.4公克）及安非他命乙包（毛重
0.9公克）扣案可佐，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1毒品罪，及同條例第10條第2項施用第2級毒品罪。其施用前後持有海洛因、安非他命之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第1級毒品海洛因，及第2級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應均依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有犯罪事實欄一所載之犯罪前科紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。至於起訴事實【即被告於94年3月18日為警查獲之該次行為】以外之被告施用第1級毒品及第2級毒品行為，與起訴部分，具連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
三、被告上訴意旨除以其身罹重病，不適宜入監服刑，請求輕判外，並未具體指摘原判決有何違誤或不當，其上訴為無理由。原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就起訴事實具連續犯關係之併案部分，未及審酌，尚有未洽，檢察官上訴就此為指摘，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前科素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，施用第1級毒品及第2級毒品之頻率、次數及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之第1級毒品海洛因4包（淨重5.32公克，包裝重1.4公克）及安非他命乙包（毛重0.9公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷毀之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年2月9日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國95年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。