裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5170號刑事其他文書
裁判日期：民國98年01月06日
裁判案由：殺人未遂等
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 吳鴻奎 律師（法律扶助基金會律師）上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第551號，中華民國97年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3270號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑貳年。扣案折疊式瑞士刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案折疊式瑞士刀壹把沒收。
事實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管制條例前科，復因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院91年訴字第593號判決有期徒刑6月確定，於民國（下同）93年2月17日易科罰金執行完畢；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院92年易字第1962號判決有期徒刑2年4月，上訴後，於本院撤回上訴而確定，95年5月17日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期甫於95年11月7日縮刑期滿保護管束執行完畢。
二、97年2月5日凌晨2時30分許，一位真實姓名不詳，年約25、26歲自稱「 羅家樹 」之男子駕駛甲○○所有車號00-0000號自小客車載同甲○○，欲至平日有人居住之臺北縣新店市○○○街○○號（下稱系爭房屋，該65號公寓4、5樓有人居住，1至3樓平日無人居住，但與4、5樓住戶共用樓梯間及1樓公共大門）2樓行竊，由甲○○上樓行竊，「羅家樹」則在樓下停車把風接應。嗣甲○○持折疊式瑞士刀1把（未展開為長8.5公分、寬2公分，展開後刀刃長約6公分、刀柄長約8.5公分、刀鋒單刃寬約2公分、頭尖且銳利）、及鐵絲2條（長約13公分、寬約2公釐、頭折為倒三角形狀、其餘部分成扁平狀，尾端尖）及可彎曲式手電筒（長24公分、直徑1.5公分）前往行竊，並以鐵絲開啟前往系爭房屋2樓之1樓公用大門及2樓大門進入該2樓陽臺及客廳（侵入住宅部分未據告訴），尚未著手行竊時，適遭在屋內客廳清點物品之丁○○當場發現，丁○○為免甲○○逃脫，即衝出2樓陽臺堵住門口，而與急欲逃離現場之甲○○發生扭打。而乙○○聽聞其四弟丁○○之呼叫聲自屋內跑出支援並向阻止甲○○離去。甲○○為求順利逃脫，即基於傷害之犯意，持該折疊式瑞士刀向丁○○揮刺三刀，致丁○○受有右側腹部穿刺傷10公分，深及腹腔併肋骨及血管損傷、頭皮之開放性傷口2公分、左胸壁開放性傷口3公分及出血性休克等傷害。甲○○趁丁○○受傷無力阻擋時，另基於傷害之犯意，持刀刺傷在門口阻擋其離去之乙○○後趁亂奪門而出。乙○○於黑暗中觸及躺臥在陽臺上丁○○身上傷口所流出之血跡，得知丁○○遭殺傷，馬上與正上2樓之大哥丙○○分持屋內鐵棍及高爾夫球棒各1支下樓追躡甲○○，經丙○○駕駛汽車將甲○○攔下後，甲○○為求逃脫，即又基於傷害之犯意，持刀與丙○○及事後抵達之乙○○發生扭打，致乙○○受有頭部、臉部、軀體及四肢多處割傷等傷害，丙○○則受有臉部外傷、臉部多處撕裂傷及左膝裂傷等傷害。甲○○因不敵，遭乙○○及丙○○合力壓制在地，旋由到場之丙○○三弟 連正忠 報警處理，經警到場後，在甲○○身上扣得瑞士尖刀1把、鐵絲2支及可彎曲式手電筒1個。
三、案經丁○○、乙○○、丙○○告訴，由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人丁○○、乙○○、丙○○、連正忠於警詢中之證詞，應為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且業經被告甲○○於原審準備程序中聲明異議，則依前揭法條意旨，上開證人於警詢中之證詞，當無證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○固坦承曾於案發時、地持扣案折疊式瑞士刀1把刺傷被害人即證人丁○○、乙○○及丙○○之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊於案發當日係以新臺幣（下同）1萬6千元之代價向友人「羅家樹」收購米酒，並聽從「羅家樹」指示，至系爭房屋2樓搬米酒，怎知一入該屋陽臺，即遭3至5人自屋外進入毆打，之後其中多人聽樓下有喊聲後衝下樓，僅剩1人將伊壓倒在地，並拿番刀砍殺伊頭部，伊因害怕即隨手在地上抓1個東西亂揮，對方才放手，伊趁機逃跑到樓下後，始知手中抓到之物品為1把刀，而伊於下樓後仍遭其他人持高爾夫球棒及鐵桿毆打，並開車衝撞倒地，而伊與證人丁○○、乙○○、丙○○等人均不相識，亦無仇怨，伊對於當日持刀刺傷證人丁○○、乙○○及丙○○，係為避免自身持續遭對方持兇器攻擊而欲保護自身權所為，並無殺人犯意，且為正當之防衛行為云云。經查：
㈠證人丁○○、乙○○、丙○○三人，於97年2月5日凌晨2時
30分許左右，於系爭房屋2樓及1樓處，分遭被告手持扣案折疊式瑞士刀1把所刺傷，證人丁○○因而受有左側腹部穿刺傷10公分、深及腹腔並肋骨及血管損傷、頭皮之開放性傷口兩公分、左胸壁開放性傷口3公分、出血性休克等傷害，證人乙○○則受有頭部、臉部、軀體及4肢多處割傷等傷害，證人丙○○則受有臉部外傷、臉部多處撕裂傷2公分、4公分、6公分及左膝裂傷4公分等傷害等情，業據被告於警詢、偵查及原審訊問時均坦承不諱（見偵卷第7-13、49-50、98-100頁，原審審判筆錄），核與證人丁○○、乙○○、丙○○於偵查及原審審理時所證所受傷害係遭被告持折疊式瑞士刀1把所刺傷等情相符（見偵卷第81-83、90-91頁，原審審判筆錄），並有財團法人佛教慈濟醫院臺北分院97年2月5日診字第A00000000號診斷證明書、97年2月16日診字第A00000000號診斷證明書、97年2月5日診斷證明書及天主教會耕莘醫院97年2月5日乙診字第乙0000000000號乙種診斷證明書各1紙附卷可資佐證（見偵卷第44-46頁）。
㈡被告雖辯稱：伊係因向友人「羅家樹」購買米酒，依「羅家
樹」指示進入系爭房屋2樓搬米酒，伊不知道羅家樹係要偷東西云云。經查：
1.被告於警詢時陳稱：「（警方於上訴時地查獲何人？）我於97年2月5日0時30分侵入中央7街65號2樓欲行竊時，遭被害人發現...（為何進入該屋內？所為何事？）想要竊取米酒，但尚未竊取到便遭被害人發現。我竊取米酒是要拿來烹煮用及喝用的。（你如何知道該屋內有米酒可竊取？有無其他共犯與你共同行竊？）是羅家樹告訴我那裡有米酒。」（見偵卷第8-9頁）。被告復於偵查中稱：「我有與自稱羅家樹之男子一起去上址偷東西，我帶鐵絲來開門，我當時開門要走入屋內行竊，結果被發現。」（見偵卷第49頁）。又證人丁○○、乙○○、丙○○、連正忠於偵查及原審審理時證稱：其兄弟四人於案發當日係因證人乙○○發現其等所有現無人居住之系爭房屋1至3樓有遭竊之跡象，因而聯絡其他兄弟三人至前揭房屋察看遭竊情形。證人丁○○及乙○○於偵查及原審審理時證稱：其二人於案發當時進入系爭房屋
2樓時，已將該房屋1樓公共大門及2樓大門上鎖，但卻見被告開門進入2樓陽臺，並與阻止其逃逸之丁○○發生扭打倒地。證人丙○○證稱：其於案發當日開車經過系爭房屋找停車位時，即曾見到被告所有車號00-0000號自小客車行駛於其前方在系爭房屋前放下一人後往前停車，其在停妥車輛欲上樓時，即聽聞該自小客車內有人跑出大喊「有人來了，趕快跑」，後其在2樓樓梯間發現歹徒衝出來。（見偵卷第81-83頁，原審審判筆錄）此外並有被告所有之鐵絲2支、伸縮式手電筒1把扣案可佐。被告前後之陳述已有不一，亦與證人之證述不符，則被告辯稱非係前往行竊，已屬有疑。
2.況被告自承係於跳蚤市場賣舊貨為業，何以須向「羅家樹」購買大量米酒？又若被告確曾以一萬六千元向「羅家樹」購買米酒，則以其購買數量龐大，豈有於深夜持手電筒、特製鐵絲夥同「羅家樹」欲摸黑至系爭房屋內搬運米酒之理。又被告若自信其進入系爭房屋係為搬運向「羅家樹」購買之米酒而非竊盜，則當被告進入系爭房屋後，遭人攔阻其出路時，又何須急於奪門而出並與攔阻之人扭打？是被告所辯並其進入系爭房屋非係為行竊之目的，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢又被告於偵查中辯稱：其於案發當日一進入系爭房屋2樓後
，隨即遭屋內多人分持高爾夫球桿、鐵棍及番刀毆打砍殺，其當時已趴在地上求饒，之後其中多人聽樓下有喊聲後衝下樓，僅剩丁○○將其壓倒在地，並拿番刀砍殺其頭部，其因害怕即隨手在地上抓一個東西亂揮，伊不知道手持的東西係瑞士刀，瑞士刀亦不係伊的，伊傷害丁○○行為應成立正當防衛云云（見偵卷第50、99頁）。經查：
1.被告於案發當日進入系爭房屋2樓大門後，經由陽臺踏入客廳時，即遭當時正在2樓客廳內之證人丁○○所發覺，後為逃離現場，即與堵住大門之證人丁○○正面互抱發生扭打倒地，並於黑暗中持折疊式瑞士刀刺傷證人丁○○頭部、胸部及腹部各一刀，而證人丁○○當時手中僅有手電筒，且該屋內並無扣案之折疊式瑞士刀等情，業據證人丁○○迭於偵查及原審訊問時證述明確（見偵卷第81-83頁，原審審判筆錄），核與證人乙○○於原審審理時所證：「我聽到丁○○在叫我，還說有人闖進來，我就出來查看，我出來時看到被告與丁○○扭在一起，我走過去時，被告與丁○○倒在地上，我當時不知道被告手上有拿東西，我一接近，就被殺傷，當晚屋內因為沒有開燈，所以我不知道被告手上是拿什麼東西，我與丁○○都只有帶手電筒回去，我的頭部、臉部、身體跟手腳都有受傷，我的右手筋斷掉，到現在都還沒有完全復原，我的臉上還有刀疤，當時我走近被告時，丁○○已經倒在地上無法反抗，於是我也擋住門口，所以被告才會攻擊我，我被砍傷後，被告就開門跑出去，我摸到丁○○身上有黏黏的血跡，我就追出去。追了好幾百公尺都沒有追到，我哥哥丙○○已經趕到現場，我就說開車去追比較快，所以丙○○才開車去追，後來追到被告，我也趕到場，被告還傷害丙○○，我哥哥要下來攔被告時，也被被告割傷，被告轉身要跑的時候，又轉身攻擊我，當時我順手有從樓上拿下1支類似鐵棍的東西，被告拿刀要刺我，我就拿鐵棍打被告的腳，當時警察也到了。」（見原審卷第112背-113頁），及證人丙○○於偵查中所證：「我聽到有個人從那部車子裡跑出來喊說『有人來了，趕快跑』，我發現不對，我就趕快上樓，在二樓的樓梯間我發現歹徒衝出來，我聽到我有個弟弟說有受傷了，誰喊的我記不清楚，後來歹徒跟我錯身而過，我就追出去，後來我開車追上去，把歹徒攔下來，後來我二弟乙○○跟著就到，我們與他發生扭打，但我不知道歹徒有刀，我的腳有受傷。」、「（瑞士刀是誰的？）應該是嫌犯的，都不是我們的。」、「（你們當時有用什麼東西打他嗎？）我有用一支高爾夫球桿。」、「（有人拿刀嗎？）沒有，我們沒有拿刀具。」等語均相符合（見偵卷第81頁）。且證人丁○○、乙○○、丙○○三兄弟，前與被告均不相識，亦無深仇大恨一節，為被告所不爭執，則證人三兄弟間縱因家中物品屢有遭竊而對竊賊心生不滿，但其意僅在逮捕竊賊以取回物品或據以求償，亦實無在被告趴地求饒之際，仍持鋒利番刀砍殺被告頭部之必要。且縱被告上揭所辯屬實，惟被告既已處於趴倒在地且被持刀壓制之情形，衡諸常情，當無法任意地翻身移動，進而揮動手臂攻擊他人，縱偶然發現折疊式瑞士刀並持有之，亦難持之揮向手持長刀並壓制於被告身上之丁○○，並造成丁○○受有上揭事實欄所示之傷勢。故被告辯稱該折疊刀非係其帶同前往且係正當防衛，已屬有疑。
2.又觀卷附財團法人天主教耕莘醫院97年5月30日耕醫病歷字第0970002358號函附被告於案發當日急診護理紀錄單㈠、急診病歷記錄表、紀錄單、醫囑單、乙種診斷證明書、放射報告黏貼單、臺北縣政府消防局救護紀錄表（見原審卷第75頁-83頁背面），被告係受有頭部挫傷併頭皮撕裂傷5公分、雙手挫傷、左腳踝挫傷、又腳踝遠端腓骨骨折、左手第二指撕裂傷等傷害，其內均無被告受有刀割傷之記載，且觀諸臺灣臺北看守所97年5月7日北所衛字第0970004984號函附新收被告內外傷記錄表及受傷照片11張（見原審卷第70-73之1頁），其頭部上方三道傷口均呈不規則狀，顯非被告所辯係遭人以刀具砍殺所能造成，而應係遭重物攻擊所致，核與證人乙○○及丙○○所證其等於案發當日係持鐵棍及高爾夫球桿與被告發生扭打等情相符。
3.末查，被告辯稱：「刀子非伊預備攜同前往，且不知其所持之物為刀子」，惟被告先於案發當日（97年2月5日）製作警詢時稱：「我為了要逃跑才會砍殺他們。」，復於同日偵查中自陳：「我為了要逃跑而拿刀殺丙○○、丁○○，我是隨便揮刀，我不知道殺幾刀。」（見偵卷第9、50頁），嗣於97年3月26日偵查中方改稱：「我就在地上抓了一個東西亂揮...我跑到樓下樓梯口才發現手上拿的是1把刀。」，則被告就持物傷害丁○○之時，是否知悉所持之物為刀械，前後供詞，已有不一。若非被告隨身攜帶瑞士刀，焉能在他人處所得以在地上順手一模即撿到瑞士刀，而得以持之行兇，被告此部分辯解，並無足採。綜上所述，被告上開所辯係屬臨訟卸責之詞，尚難為被告有利之認定。被告於案發當時，因極欲逃脫，因而與證人丁○○貼身互抱扭打時，持預藏之折疊式瑞士刀刺傷丁○○之頭部、胸部及腹部後，再揮刀刺傷前來支援之證人乙○○，並趁隙逃往一樓等情，應堪認定。
㈣另被告又辯稱：其於案發當時係遭乙○○、丙○○持高爾夫
球桿、鐵棍等物毆打，並以汽車撞擊成傷，其以扣案折疊式瑞士刀傷害證人乙○○、丙○○二人，均係基於正當防衛云云。惟依證人乙○○於偵查及原審審理時結稱：「案發當時，其係在二樓屋內聽聞證人丁○○喊聲趕至陽臺支援，待欲制服被告時，即遭被告持刀割傷，被告並趁其受傷時趁機下樓，其因發現當時躺臥地上之證人丁○○受傷流血，即持屋內鐵棍與隨後趕到之證人丙○○一同追捕被告，後被告因遭證人丙○○開車追及後，即持扣案瑞士刀與其及證人丙○○發生扭打，其則以鐵棍毆打被告之腿部。」等語核與證人丙○○於偵查時結稱：「係於系爭房屋二樓樓梯間與被告擦身而過，因知悉其弟受傷後，即下樓開車追捕被告，待追及後，被告即持刀刺傷其頭部、臉部及腳部，其即持屋內所攜出之高爾夫球桿1支與證人乙○○一同與被告發生扭打。」等情相符（見偵卷第82-83頁，原審審判筆錄），並有財團法人佛教慈濟醫院臺北分院97年2月5日診斷證明書及天主教會耕莘醫院97年2月5日乙診字第乙0000000000號乙種診斷證明書各1份在卷可參（見偵卷第44、46頁），以及鐵棍、高爾夫球桿各一支、折疊式瑞士刀一把扣案可資佐證。至證人丙○○雖於原審審理時改稱：「其於案發當日未曾上樓，僅曾於系爭房屋一樓加入圍捕被告之行列。」，然其所證已與其偵查中所證不符，又扣案高爾夫球桿確係系爭房屋2樓內之物，亦為證人乙○○、丙○○所不爭，而證人乙○○於案發當時情況緊急，且已手持鐵棍一支下樓追捕被告，當無在不知證人丙○○是否已到場之情況下，預先替其拿取高爾夫球桿一支下樓之必要，是證人丙○○所證：於案發當時並未上樓，所持高爾夫球桿並未毆打被告，僅係用以丟砸被告同夥逃逸之車輛云云，並不足採。是本件被告於案發當時，應係欲脫免逮捕而持刀刺傷欲阻止其離去，並欲將之逮捕之證人乙○○、丙○○，因而與持系爭房屋二樓內所有鐵棍及高爾夫球桿之證人乙○○、丙○○互毆，則被告辯稱其持刀傷害證人乙○○、丙○○係因遭到證人乙○○、丙○○毆打之正當防衛行為，亦屬無據。至被告聲請將扣案番刀1把送驗鑑定其上是否有血跡反應，以證明曾遭證人丁○○以番刀砍殺一節，因本件事證已臻明確，已無將前揭扣案番刀送驗之必要，併予敘明。
二、公訴意旨認被告持刀傷害丁○○、乙○○之行為，係基於殺人之故意，應構成刑法第271條第2項殺人未遂罪。惟按被告究係基於傷害犯意抑或殺人犯意而為之，乃存在其內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由其客觀行為及相關事實資以判斷之。而殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境，諸如攻擊後之後續動作是否意在取人性命、行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機等各種具體狀況，綜以判斷，無法一概而論。（參看最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例、84年臺上字第3179號、90年臺上字第1281號、91年臺上字第4893號判決）。經查：
㈠甲○○所持傷害丁○○、乙○○之折疊式瑞士刀1把展開後
刀柄長約8.5公分、刀刃長約6公分、刀鋒單刃寬約2公分、頭尖且銳利（見偵卷第35頁），持之刺入人之要害（如心臟、頸動脈）雖足危害生命安全甚鉅，惟若係持之向他人揮擊或持以戳刺他人非要害部位，因其刀刃非長，亦僅可能造成穿刺傷或切割之傷口，故尚難僅以手持該折疊刀攻擊他人，即逕認有殺人之故意。
㈡被告於警詢時稱：「係為了逃跑才會拿刀砍殺他們。」、於
偵查中稱：「我是為了要逃跑而拿刀殺...」、「我當時是為了要逃命，隨便從地上檢了東西隨手亂揮。」、「當時我只是逃命，我是用東西擋...我與丁○○沒有過節。」（見偵卷第9、50頁，原審及本院審判筆錄），證人丁○○於原審審理結稱：「我當時把門擋住，對方衝過來。...當時該男子有想要推我，但我已經擋在門口。（當你擋住門口的時候，該男子有何動作？）要往外衝，我就擋住。」，證人乙○○於原審審理時結稱：「我出來時看到被告與丁○○扭在一起...當時我走近被告時，丁○○已經倒在地上無法反抗，於是我擋住門口，所以被告才會攻擊我，我被砍傷後，被告就開門跑走。」（見原審卷第111-113頁）。且觀諸財團法人佛教慈濟醫院臺北分院診字第A00000000號丁○○診斷證明書、乙○○診斷證明書、手術紀錄、病危通知單（見偵卷第33、46、93頁、原審卷第33頁背面），被害人丁○○因被告持刀攻擊造成頭頂處及左胸前處分別受有開放性傷口2公分及3公分，而右側腹部穿刺傷10公分，深及腹腔肋骨及血管損傷之傷害，雖傷勢非輕，惟丁○○已於97年2月12日出院改門診治療。被告與被害人間素不相識，又無仇隙，被告係於黑夜進入被害人屋內，遭被害人圍捕阻止其離去，在黑夜視線不明之際，被告以刀揮舞攻擊阻止其離去之人時，本難期待被告拿捏下手之輕重，且被告於攔阻其離開之丁○○、乙○○相繼受傷後，即奪門而出未持續攻擊丁○○、乙○○，倘被告係蓄意殺人，豈會就此停手？足認被告所辯其攻擊行為係為了排除攔阻其離開之人，非不可信。又丁○○所受上開3處傷口，僅腹部之傷勢因傷及血管致丁○○有出血性休克而較為嚴重，而乙○○均為皮肉傷，亦見被告非係基於殺害丁○○、乙○○於死之故意而為傷害犯行。此外，亦查無其他積極證據證明被告於案發當時確有殺害丁○○、乙○○犯意，是公訴意旨認被告傷害丁○○、乙○○之行為應屬殺人未遂行為云云，尚不足採。被告所為應堡屬普通之傷害犯行。
三、至公訴意旨雖認被告於案發當時，係攜帶客觀上具危險性，足以傷害人之身體、生命之兇器鐵絲2把及折疊瑞士刀1把，持鐵絲開啟系爭房屋二樓大門後侵入屋內，自陽臺進入客廳著手行竊之際，為在屋內之證人丁○○，為脫免逮捕，即基於殺人之犯意，持瑞士尖刀殺害證人丁○○及乙○○，並於下樓後，基於傷害犯意，持刀傷害證人丙○○，因而涉犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款、第3款攜帶兇器竊盜未遂情形，應依同法第330條第2項、第1項加重強盜未遂罪論處云云。惟經查：
1.按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。又刑法第329條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，已足構成竊盜罪之既遂或未遂，而後為湮滅罪證、脫免逮捕、防護贓物，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為湮滅罪證、脫免逮捕、防護贓物，實施強暴殺人，亦即難以準強盜殺人罪論擬，（參看最高法院29年滬上字第7號、57年臺上字第1017號判例）。
2.查被告於案發當日係欲進入系爭房屋2樓竊取米酒一節，前雖已敘及，然被告係於進入系爭房屋2樓大門後，行至客廳尚未開始搜尋財物時，即遭證人丁○○發現，並上前逮捕且呼叫屋內證人乙○○支援等情，業據證人丁○○及乙○○於原審審理時證述綦詳。檢察官雖以被告於案發前數日，曾前往系爭房屋2樓內翻動物品，對該屋內擺放財物位置瞭如指掌，其於案發當日犯行顯與之前進入該屋竊取財物犯行有接續犯關係，是被告於案發當日以達竊盜著手之狀態云云。然被告雖於偵查中坦承曾於案發當日4、5日前曾進入系爭房屋2樓，但堅詞否認有何竊盜行為，且證人乙○○雖於原審審理時證稱：系爭房屋2樓於案發後查證之結果，有酒類及古董等物失竊等情，惟亦證稱：前揭遭竊物品應係於案發當日案發前遭竊，則其所證物品遭竊時間，已顯與被告所述不符，此外亦無其他證據證明被告確曾於案發當日前4、5日及案發當日案發前有進入系爭房屋2樓竊盜之行為，自無法據以認定被告有接續犯之情形，且已達竊盜著手之狀態，是縱被告於案發當時已著手刑法第321條第1項第1款及第3款等加重要件，惟揆諸前揭判例意旨，仍不能論以刑法第
321條第1項第1款、第3款、第2項之加重竊盜未遂罪，自亦無法以同法第330條第2項加重強盜罪論擬。
四、綜上所述，本件事證明確，被告分別對丁○○、乙○○、丙○○為傷害之犯行堪以認定。
五、核被告分別對丁○○、乙○○及丙○○所為，均係犯刑法第
277條第1項之傷害罪。而被告所犯上開三罪間，時在新刑法施行之後，且被告係於被害人三人分別於不同時間阻止其離去時，分別對被害人三人行兇，時間有先後，並無接續犯、集合犯之關係，應予分論併罰。公訴意旨認被告就傷害丁○○、乙○○部分構成殺人未遂罪，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又公訴意旨雖認被告前揭對丁○○、乙○○殺人未遂之犯行（經本院認定為傷害罪，已如上述）及對丙○○之傷害犯行，與起訴之加重強盜未遂罪間為想像競合犯之裁判上一罪關係。惟被告所為並未該當刑法第330條第2項之加重強盜未遂罪一情，前已敘明，且本院已認被告對被害人三人犯傷害罪，自無須另就加重強盜未遂罪部分另為無罪之諭知，附此敘明。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
六、就被告傷害丁○○部分：原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審認被告對丁○○所為之傷害犯行應構成殺人未遂罪，容有未洽。檢察官就此部分提起上訴稱，被告素行不良，且犯後毫無悔意，原審僅處7年6月，且未宣告強制工作，顯有輕縱之嫌云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過輕之情形，縱原判決未宣告被告強制工作，亦難認有何違誤，檢察官之上訴理由，為無可採。被告提起上訴，否認就丁○○傷害部分有殺人之故意，為有理由，應由本院將原判決關於殺人未遂及定執行刑部分，予以撤銷改判。審酌被告意欲行竊，於尚未著手之際，即遭證人丁○○發覺，為脫免逮捕，持預藏折疊式瑞士刀傷害證人丁○○，又被告於犯後仍飾詞有何預備竊盜，並辯稱其傷害犯行係正當防衛行為，犯後態度不佳，迄今均未賠償證人丁○○之損害等一切情狀，判處被告有期徒刑2年。扣案折疊瑞士刀1把，為被告所有，業已敘明，且係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案伸縮式手電筒1把及鐵絲2支，雖為被告所有，然因非供本件犯罪直接所用之物，不另為沒收之諭知。
七、就被告傷害乙○○、丙○○部分：原審認被告此部分犯行罪證明確，另審酌被告之品行、目的、手段、所生危害、犯罪後態度、未賠償被害人損失等一切情狀，適用刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，分別判處被告有期徒刑4月經核尚無不合。檢察官就此部分提起提起上訴略以：㈠被告案發當日係再次進入系爭房屋，行竊搬運米酒，應係竊盜之接續犯，故被告行竊被發覺後所為之強暴行為，應構成加重強盜罪；㈡被告割斷乙○○之右手筋應構成重傷害罪；㈢被告素行不良，且犯後毫無悔意，原審量刑過輕云云。惟被告之犯行應不構成加重強盜罪，已詳如上述。而依卷附之財團法人佛教慈濟醫院臺北分院乙○○之診斷證明書（見偵卷第46頁）乙○○僅受有頭部、臉部、軀幹及四肢多處割傷等傷害，於並於急診就醫、手術縫合後當日出院，故尚不能認定乙○○受有重傷。且量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過輕之情形，檢察官此部分之上訴理由，尚無可採；被告提起上訴辯稱，係正當防衛云云，亦無可採，檢察官及被告有關此二部分之上訴均應予駁回。
八、上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑2年6月，並重為前述沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，刑法第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年1月6日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
檢察官就起訴殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年1月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。