裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一一三號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人甲○公設辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第四○四號，中華民國八十八年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六二五○號），提起上訴，甲○判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於概括之犯意，先於民國八十八年七月中旬某日下午七、八時許，在新竹縣橫山鄉橫山村十五鄰蔗蔀九十四號住處樓下，以紙包少量第二級毒品安非他命無償轉讓姪子 陳長程 （原審另案審理）施用。又於八十八年八月五日下午七、八時許，同在上開住處樓下，再次無償轉讓安非他命二小包（重約二公克）予陳長程施用。經警循線於同年月十二日二十一時五十分許，在上開住處查獲，並當場扣得乙○○所有之安非他命八‧五八公克（淨重三．○○公克，包裝重五．五八公克）、吸食器一組、空袋二包。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告乙○○於原審及甲○審理中坦承不諱，核與證人陳長程於原審證述情節相符，且將被告所有扣案之白色晶體送往鑑定結果，確屬第二級毒品安非他命（淨重三公克，包裝重五．五八公克），有法務部調查局第00000000號檢驗通知書在卷可稽。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品安非他命罪。雖公訴人認被告係犯販賣第二級毒品安非他命罪，然證人陳長程於警訊中指稱：「扣案之安非他命一．七六二五公克是我以新台幣五千元向我叔叔乙○○購買。我第一次吸食是在八十八年七月底，最後一次是在八十八年八月十二日。」（見偵查卷第六、七頁背面）及至偵查中證稱：「於八十八年八月五日左右向乙○○以五千元代價購得安非他命二小包，我只買過一次。」（見偵查卷第二十五頁背面）證人陳長程於警訊、偵查中所稱，與原審指證：偵查中我是說要用五千元向他買，他沒收錢，份量他用紙包一點點。我有拿錢給他，他沒有收，因我跟他要不好意思，想跟他買等語情節不符（見原審卷第十一頁），顯有瑕疵。再扣案之安非他命淨重僅有三公克，被告辯稱係供己吸用，亦合於常情。此外即查無證據足認證人陳長程於警訊、偵查中所稱為真實，自不得僅以證人陳長程警訊、偵查之證言資為被告販賣安非他命罪之唯一依據。公訴人猶以證人陳長程與被告為叔姪關係，認證人陳長程於警訊、偵查中所稱應為真實，並將扣案之安非他命誤為重達八．六三公克，據以指稱被告必有販賣犯行，要屬速斷。起訴法條尚有未洽，應予變更。被告先後二次轉讓犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，應依連續犯論以一罪，加重其刑。
三、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，同時審酌被告平日素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案之毒品安非他命八‧五八公克（淨重三．○○公克，包裝重五．五八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收並銷燬之。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告係販賣安非他命而指摘原判決不當；被告上訴意旨，請求減輕，均為無理由，應予駁回。至扣案之吸食器一組、空袋二包並非供本件犯行之用，故不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十六日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王柏敦中華民國八十九年三月二十二日