臺灣高等法院 花蓮分院 95 年度上訴字第 174 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 花蓮分院 95 年上訴字第 174 號刑事判決

裁判日期：民國 95 年 09 月 12 日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第174號上 訴 人即 被 告 丁○○
現另案於臺灣臺東監獄執行中選任辯護人 蕭芳芳律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第41號中華民國95年 5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第2419號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○前曾於民國（下同）91年間曾因贓物案件，經臺灣臺東地方法院於92年9月8日以92年度易字第2號判處有期徒刑2月確定，並於92年12月 1日執行完畢。復因警員乙○○於93年10月20日晚上 7時50分，接獲線報得知丁○○在臺東縣臺東市○○路○段○○○號之蠻牛遊戲場前兜售贓物，即會同警員王國珍前往上址，並於該遊戲場內找到丁○○，經詢問得知該處門前停放車號 000-000號銀色重機車，係其所使用之交通工具，乃以電腦查驗發現該車係贓車，而丁○○又未帶證件，因此請丁○○前往派出所作進一步調查。詎丁○○竟為擺脫乙○○、王國珍，即當場徒手強力與乙○○及王國珍相互拉扯推擠。迨 3人一路拉扯移動至臺東市○○路○段○○○號之7-11便利超商前時，丁○○明知未經許可不得持有手槍、子彈，竟因於拉扯間見乙○○腰際槍套鈕扣鬆脫，認為有機可乘，即意圖為自己不法之所有，猝然以左手搶奪乙○○配掛於右腰側之警用九０制式半自動手槍（槍號ＰＹＡ6456號）及槍內彈匣中之制式子彈12顆而持有之。丁○○於搶得該槍彈後，為脫免警員追捕，即將手指順勢伸入護弓內，拉動槍機滑套2次退出2顆子彈，再扳開保險，並將槍口指向乙○○頭部太陽穴附近，喝令乙○○、王國珍不要再過來，以此強暴、脅迫方式妨害乙○○與王國珍執行職務，嗣見乙○○、王國珍均不敢移動，趁機迅速轉身持槍往後方空地之草叢堆逃逸。
二、至同日晚上10時40分許，丁○○攜帶上開槍彈逃至台東市○○路○段○○○巷○○號前30公尺貨櫃屋，以口渴為由向該處住戶丙○○要水喝，丁○○進入屋內旋將上開警槍置於桌上，復基於意圖為自己不法所有之犯意，以退出彈匣後再裝上彈匣以示該槍為真槍之方式，恐嚇丙○○，丙○○因心生畏懼而交付丁○○襯衫1件，並任由其取得拖鞋1雙。丁○○離去前見停放該處門前之車號000—529號輕型機車，而要求丙○○騎該機車載其至卑南，丙○○恐遭被當為人質而未答應，丁○○乃逕行騎乘該機車離去，嗣丁○○於同日晚上11時許，將該機車棄置在台東市○○路○○○巷○○號前空地。再於翌日2時30分許，至台東市○○路 ○○○號7-11超商前，將上開警槍交付林矩平囑其歸還警方；復於同月23日零時30分，在董俊克位於同上市○○路○○○巷○號之住處內為警逮捕。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5第1項分別訂有明文。經查：
（一）公訴人舉證人乙○○、丙○○及王國珍之警詢筆錄為本案證據，而上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○及辯護人於原審準備程序中均表明不同意，本院認渠等之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據不得作為本案證據。
（二）有關證人林矩平及董俊克之警詢筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之供述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第 159條之 3之規定，惟檢察官、被告及辯護人就前開審判外之陳述，於原審準備程序中表明同意作為證據，而本院審酌渠等之警詢筆錄係於經查獲後 1個月內即作成，因時間接近，記憶猶新，且證人等與被告間之前並無嫌隙，衡諸當時應無刻意誣陷之情況，本院認符合前揭第159條之 5第1項同意法則之規定，自得作為本案證據。
二、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2 項定有明文。經查：本案證人乙○○、王國珍、丙○○、李金平、張敬琪、辛美玲、黃澤濂及張黎瑱，曾於偵查中由檢察官命具結後，加以訊問，即合於法定程式，而其等供詞互核相符，且渠等於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，既無顯不可信之情況，而被告及辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，上開證人於偵查中向檢察官所述，自有證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據：
一、被告丁○○於本院審理時就其於93年10月20日晚上 8時許，在臺東縣臺東市○○路○段○○○號之蠻牛遊戲場前，徒手與正在執行職務之警員乙○○、王國珍相互拉扯推擠，又伸手搶奪乙○○腰際間之配槍（內有子彈12顆），其後再未經許可而持有該制式手槍及子彈，並持該制式手槍指向警員乙○○頭部，阻止乙○○與王國珍之逮捕，嗣後逃逸等情，均坦言不諱。核與證人即被害員警乙○○、王國珍，及證人即在場目擊經過之民眾李金平、張敬琪、辛美玲、黃澤濂、張黎瑱、胡東明於偵查或原審中證述情節（偵查卷第89-91、137、
138、159、161-163頁，原審卷第310頁）大致相符。且有內政部警政署93年12月 2日刑鑑字第0930220859號槍彈鑑定書（原審卷第100- 104頁）附卷可稽，其此部分自白核與事實相符，堪認屬實。
二、被告復於本院審理時坦承，其有於93年10月20日晚上10時40分許，攜帶上開槍彈逃至台東市○○路○段○○○巷○○號前30公尺貨櫃屋，以口渴為由向該處住戶丙○○要水喝，並於進入屋內後將上開警槍置於桌上，旋以退出彈匣後再裝上彈匣以示該槍為真槍後，要求丙○○給他 1件衣服後，經由丙○○交付襯衫1件，其並穿走拖鞋1雙等事實。核與證人丙○○於原審證述情節相符（原審卷第 324-327頁），是被告此部分自白，亦足認屬實。雖被告辯稱其將警槍置於桌上，以示沒有要傷害丙○○之意思，並有告訴丙○○不會對其傷害云云；惟被告與丙○○並非熟識，其竟向丙○○示以其所持乃真槍後，而要求丙○○交付襯衫1件及任意取去脫鞋1雙，自足致丙○○心生畏懼，且丙○○亦證述被告向其要 1件衣服，其因為害怕不敢拒絕，被告拿取其之拖鞋，其亦不敢阻止等語甚詳，故被告上開辯解，尚難為其有利之認定。
三、綜上各情，本件被告前揭犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、被告如事實欄第一項所為係犯刑法第135條第 1項、第328條第1項（此部分其原係犯刑法第325條第 1項之罪，但因其搶得警槍後復以該槍指向警員，係於搶奪後為脫免逮捕而施以脅迫，構成刑法第329條之準強盜罪，應以刑法第328條第 1項之強盜罪論）、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第 4項（此部分起訴書漏引所犯法條）之罪。其以一個持有行為同時持有前揭手槍及子彈，屬想像競合犯，應依法論以較重之非法持有手槍罪。又其所犯妨害公務罪、強盜罪及未經許可持有手槍罪三罪間，彼此間有方法目的或原因結果之牽連關係，屬牽連犯，應依法論以較重之未經許可持有手槍罪。
二、被告如事實欄第二項所為係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。其先後強取襯衫1件、脫鞋1雙之行為，係基於同一恐嚇取財犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。另按「上訴人故意露出扁鑽，意在以將來之惡害通知被害人，使生畏怖心，而為財物之交付，與以目前之危害或暴力相加，使喪失自由不能抗拒而強取財物之情形不同，但其與被害人非親非故，憑白索款，顯具不法所有之意圖，核其所為，應成立恐嚇取財罪名」（最高法院70年度台上字第24號判決參照），本件被告雖有出示槍枝之恐嚇行為，然並未以槍指向丙○○，當無至使丙○○不能抗拒之犯意，又依丙○○之證述亦未至使丙○○達不能抗拒之程度。公訴意旨認被告此部分應成立強盜罪，起訴法條容有未洽，應予變更。
三、被告所犯前開未經許可持有手槍罪、恐嚇取財罪之犯罪時間、地點及型態迥異，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。另按「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用」（最高法院90年度台上字第3270號判決參照），本件被告恐嚇取財時雖出示所持有手槍，然其係於非法持有槍、彈後始另起意犯之，參酌前揭判決意旨，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理。又被告有如事實欄第一項所載之犯罪前科，於92年12月 1日執行完畢，臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，應依法加重其刑。
四、原審對被告輪罪科刑，固非無見。惟認被告如事實欄第一項部分係成立殺人未遂（理由如後所述），及如事實欄第二項部分係成立加重強盜罪，均有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機目的、素行、犯罪之手段、犯罪所生危害程度、智識程度，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。
五、被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，其中刑法第33條第 5款修正為主刑之種類：「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」；比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：「罰金銀元一元以上」，就刑法第135條第1項、第346條第 1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第 4項等罪，罰金之最低度以適用修正施行前之規定對於被告有利。又被告行為後，刑法第47條雖經修正，然比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再故意犯罪為成立累犯之要件；換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利，依同時修正施行之刑法第2條第1項前段之規定，應適用舊法即修正前刑法第47條之規定。再被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開妨害公務罪、強盜罪與未經許可持有手槍罪，三罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。另刑法第51條第 5款關於宣告多數有期徒刑者，定應執行刑之最長刑期由「不得逾二十年」經修正為「不得逾三十年」，經比較新舊法，修正後刑法第51條第 5款之規定並非有利於行為人，亦應適用正前之行為時法。末按被告行為時，刑法第42條第 2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日；惟95年7月1日施行之修正刑法第42條第 3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第 3項前段規定，定其折算標準，均併予敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：丁○○搶得警用手槍子彈後，拉動該槍滑套使手槍彈出子彈，復開保險並以該槍指向警員乙○○頭部，認被告丁○○此部分涉有刑法第271條第2項殺人未遂罪。訊之被告丁○○坦承有此行為，惟辯稱：其自始至終皆無殺人之犯意，拿槍指著警員乙○○頭部，係為避免被逮捕等語。按刑法第13條第 2項之不確定故意，除行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意為要件外，尚須有構成犯罪事實之發生為前提，然後本此前提事實以判斷行為人究竟有關殺人之故意（最高法院81年台上字第25號及80年台上字第1062號判決意旨參照）。經查：被告丁○○已堅決否認有殺人之故意，而本件並無發生人員死亡未遂之事實，已難判斷被告確有殺人之不確定故意。復酌之本件被告丁○○於員警欲將其帶回派出所起，即與警員扭打拉扯不願就範，已如前述；嗣其於搶得警槍後為嚇退員警，雖以警槍指向乙○○，且拉動該警槍滑套兩次並開保險，而使該警槍處於隨時可擊發之狀態，然應係如其所辯是為有效達脫免逮捕之目的，此由被告當時並無不能開槍之障礙，且在員警遭其嚇阻後旋即攜槍逃逸，益可證被告確無殺人犯意，自難令被告負殺人未遂罪責。惟檢察官就此部分係認與前揭準強盜罪部分，為想像競合關係之裁判上一罪提起公訴，故不另為無罪之諭知。原審徒以被告丁○○持已上膛並開保險，處於隨時可以擊發狀態之警槍，指向員警乙○○頭部，即認「構成犯罪要件事實發生」，而依刑法第13條第 2項規定，遽論處被告丁○○有殺人未遂之不確定故意，自屬不當，附此敘明。
二、公訴意旨再以：丁○○攜帶搶得之槍彈逃至台東市○○路 ○段○○○巷 ○○號前30公尺貨櫃屋，而出示警槍，以脅迫方式至使丙○○不能抗拒，使丙○○交付飲水，及擅自騎走去丙○○停放於住處前車號 000-000號輕型機車，另認被告丁○○此部分亦涉有刑法第328條第1項之強盜罪。訊之被告丁○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：其無強盜之犯意，係因為口渴所以向丙○○要水喝；至於機車，是因其要去卑南，幾次要丙○○載其去，丙○○都不肯，所以其就騎走，到了之後就把該車棄置在路邊等語。經查：證人丙○○於審理中證述，當被告一開始跟他要水喝時，雖有看到槍，但以為是玩具槍，因為被告很喘，全身流汗，那時候還沒有跟伊表示說被警察抓，所以就給被告水喝等語明確，堪認丙○○此時並無因被告行為而遭恐嚇之情形，此部分不能證明被告犯罪。至於該機車部分，參酌被告丁○○所辯與證人丙○○之證述，被告丁○○係為了前去卑南，多次央請丙○○載他去，並告知丙○○到卑南之後車就會還他；且該機車嗣亦於台東市○○○路○○○巷 ○○號空地前（確係往卑南方向無訛）經警查獲，有台東分局刑事組繪製現場平面圖（偵卷第27頁）在卷足佐。是被告丁○○僅係利用該機車前往他地，對該機車並無不法所有之意圖，甚為明顯，亦難認其此部分有恐嚇取財犯行。縱上所述，被告丁○○此部分行為尚無不法，惟檢察官認此部分與前開本院論處被告恐嚇取財罪部分，係以實質上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知。原審就被告丁○○向丙○○要水喝部分，不另為無罪之諭知，固非無見；惟就丙○○交付襯衫1件，任其取去脫鞋1雙及將上開機車騎走行為，未審酌被告丁○○雖以退出彈匣後再裝上彈匣方式，向丙○○示以所持乃真槍，惟由始至終被告丁○○皆未以該槍指向丙○○，且丙○○當時尚可自由行動，應無至使不能抗拒之情狀。此外並無任何事證，足以證明被告有至使丙○○不能抗拒之犯行，是原審就此部分論處被告涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪責，亦有未洽，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第 1項、第11條前段、第325條第1項、第328條第1項、第329條、第42條第3項前段，修正前刑法第33條第5款、第135條第 1項、第346條第1項、第55條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
審判長法 官 林德盛
法 官 王紋瑩法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
本件被告對於恐嚇取財部分不得上訴。
檢察官、被告如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 95 年 9 月 12 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第325條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。