裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年上字第114號民事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上字第114號上訴人 蕭武盛
蔡桂香 共同訴訟代理人 曾慶雲 律師被上訴人 李政值 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7年2月22日臺灣屏東地方法院106年度訴字第805號第一審判決提起上訴，本院於107年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條各款所列情形， 爰准 依上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人因法院確定判決對原審共同被告 李坤秤 取得損害賠償債權。李坤秤於82年間為擔保其父 李政義 之借款，以其所有如附表編號一所示之土地，為上訴人蕭武盛設定擔保債權額新臺幣（下同）150萬元之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）、以附表編號二、三所示之土地，為上訴人蔡桂香之前手設定擔保債權額共400萬元之共同抵押權（蔡桂香於82年11月18日受讓該債權及乙抵押權）。蕭武盛之債權清償日期為82年12月16日，蔡桂香所受讓之債權清償日期為82年8月20日，上該債權均已逾15年未行使而罹於時效；上訴人復均未於該債權消滅時效完成後5年內實行抵押權，則其抵押權亦因除斥期間經過而消滅。因李坤秤怠於請求塗銷上開抵押權，被上訴人為保全債權，爰依民法第
242條規定代位李坤秤提起本件訴訟。聲明：㈠上訴人蕭武盛應將附表編號一所示之土地抵押權登記予以塗銷。㈡上訴人蔡桂香應將附表編號二、三所示之土地抵押權登記予以塗銷。
三、上訴人則以：被上訴人所指屏東地方法院94年確定判決之當事人係被上訴人及李坤秤，上訴人乃善意第三人，且甲、乙抵押權早於82年間即已設定，不能嗣後以該確定判決否定甲、乙抵押權存在。蔡桂香於84年已就附表編號二、三所示之土地聲請強制執行（屏東地院84年度執字第2583號），嗣後付強制管理，由蔡桂香為管理人，現仍強制管理中，並無怠於行使債權而罹於時效等語，資為抗辯。
四、原審判決命蕭武盛應將附表編號一所示之土地抵押權登記予以塗銷，蔡桂香應將附表編號二、三所示之土地抵押權登記予以塗銷（按：另判決駁回被上訴人對李坤秤之訴部分）。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。（被上訴人於原審受敗訴判決部分，未據上訴，業已確定）
五、本院判斷：㈠被上訴人對李坤秤有債權未獲清償。如附表所示之土地原均
為李政義所有，李政義向上訴人蕭武盛借款並於82年9月21日以附表編號一之土地為其設定擔保債權額150萬元之甲抵押權，清償日期為82年12月16日，向蔡桂香之前手借款並以附表編號二、三之土地為其設定擔保債權額400萬元之乙抵押權，清償日期為82年8月20日，蔡桂香於82年11月18日受讓該債權及乙抵押權，李政義於97年12月15日死亡，附表所示之土地均由李坤秤繼承取得等事實，有屏東地院101年度司執字第11818號債權憑證、土地登記謄本、個人除戶資料查詢結果可稽（原審卷第33至39、87頁），堪認為真實。被上訴人起訴雖誤指李坤秤係提供附表所示之土地為其父李政義擔保借款債務云云，於結果並無影響。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第767條第1項中段、第880條）。經查：
⒈依甲抵押權登記內容記載，李政義與蕭武盛約定之清償日
期為82年12月16日，債權之請求權自斯時起算，其債權之請求權計算至97年12月16日，已因15年不行使而消滅。乙抵押權登記內容，李政義與蔡桂香之前手間約定之清償日期為82年8月20日記載，債權之請求權自斯時起算，蔡桂香既係受讓他人權利，自應同受限制，其債權之請求權計算至97年8月20日，已因15年不行使而消滅。且均於時效完成後5年之除斥期間內，上訴人均未實行抵押權。依上開規定，被上訴人主張甲、乙抵押權已消滅，核屬有據。
⒉蔡桂香雖辯稱附表編號二、三所示之土地現仍由其強制管
理，乙抵押權擔保之債權尚未罹於時效云云。查上訴人所辯之屏東地院84年度執字第2583號拍賣抵押物於84年8月
4日收案，然該案件已於85年10月15日撤回執行，86年3月25日終結，且自86年3月26日起至105年止，屏東地方法院未再有受理債權人蔡桂香聲請債務人為拍賣抵押物強制執行事件，有屏東地院107年5月18日屏院進民執辛字第84年度執2583號函、電腦辦案進行簿節本、107年5月30日屏院進民執甲字第1071000239號復函可稽（本院卷第49至50、53至54頁），即蔡桂香雖於84年8月4日對李政義聲請強制執行，惟嗣於85年10月15日撤回其聲請，此後即未再聲請執行，是而依民法第136條第2項之規定，不生時效中斷之效力，其對李政義債權請求權，仍於97年8月20日罹於時效而消滅。上訴人蔡桂香辯稱債權未罹於時效，自屬無據。
六、綜上，上訴人均未於法定期間內行使債權之請求權及實行抵押權，其抵押權依據民法第880條規定業已消滅，則被上訴人代位李坤秤請求蕭武盛、蔡桂香分別應就甲、乙抵押權辦理塗銷登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年6月20日
民事第四庭
審判長法官徐文祥
法官李昭彥法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月20日
書記官黃琳群附表：
┌──┬──────────────┬────┬───┬──────────────┐│編號│土地坐落│所有權應│債權人│抵押權登記內容││││有部分│││├──┼──────────────┼────┼───┼──────────────┤│一│屏東縣○○○○○段000地號│1/3│蕭武盛│1.收件字號：82年屏登字第││││││000000號││││││2.登記日期及原因：82年9月││││││21日，抵押權設定││││││3.擔保債權額：150萬元││││││4.清償日期：82年12月16日│├──┼──────────────┼────┼───┼──────────────┤│二│屏東縣○○鄉○○○段○○○號│1/14│蔡桂香│1.收件字號：82年屏登字第││││││000000號││││││2.登記日期及原因：82年11│├──┼──────────────┼────┤│月18日，抵押權讓與││三│屏東縣○○鄉○○○段○○○號│1/14││3.共同擔保債權額：400萬元││││││4.清償日期：82年8月20日│└──┴──────────────┴────┴───┴──────────────┘