裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第485號民事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決109年度訴字第485號原告 許智捷 律師即 張琨東 之遺產管理人被告 劉德 和訴訟代理人 蔡琇媛 律師複代理人 許立功 律師上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院109年度司執字第27573號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，就被告聲請原告應給付新臺幣貳佰萬元自民國84年1月12日至104年6月16日之利息債權部分（不包括本金）之部分撤銷。
確認被告就坐落彰化縣○○鎮○○段229-6、229-7、229-110及229-11地號設定權利範圍各六分之一之土地，於彰化縣員林地政事務所民國八十九年收件、員字第172120號、擔保債權金額新臺幣壹佰萬元之債權不存在，被告並應就前開抵押權之登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由百分之三十五由被告負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。二請求之基礎事實同一者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
民事訴訟法第255條第1項第1、4、7款、第2項分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明「被告就坐落彰化縣○○鎮○○段229、229-2、229-3、229-6、229-7、229-10及229-11地號設定權利範圍各六分之一之土地，於彰化縣員林地政事務所民國八十三年收件、員字第015979號；暨坐落彰化縣○○鎮○○段229-6、229-7、229-110及229-11地號設定權利範圍各六分之一之土地，於彰化縣員林地政事務所民國八十九年收件、員字第172120號之抵押權設定登記，應予塗銷。
」，復因被告據前開民國（下同）83年間所設定之抵押權聲請強制執行，原告遂於109年6月30日具狀請求依強制執行法第14條第2項追加債務人異議之訴，並追加請求確認前開二抵押權所擔保之債權不存在，核原告所為之變更、追加，乃因情事變更，且請求之基礎事實同一，不甚礙被告防禦，且被告就變更追加未聲明異議即為言詞辯論，視為同意，與前開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠緣彰化縣員林市○○段229、229-2、229-3、229-6、229-7
、229-10及229-11地號之土地（下稱系爭七筆土地），共有人張琨東以所有權應有部分六分之一，於彰化縣員林地政事務所83年收件、員字第015979號設定抵押權予被告（下稱系爭甲抵押權），擔保債權總金額200萬元、權利存續期間為83年10月12日至84年1月11日止，清償日期為84年1月11日之債權；又彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地，共有人張琨東以所有權應有部分六分之一，於彰化縣員林地政事務所89年收件、員字第172120號設定抵押權予被告（下稱系爭乙抵押權）、擔保債權總金額100萬元、權利存續期間為83年7月11日至83年10月11日止、清償日期為83年10月11日之債權；然前開系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記仍為存續，顯見原告就系爭抵押權及擔保債權關係之存否不明確，足致原告法律上之地位受有侵害之危險，並得以本件判決除去此種不安，爰依法提起本件確認200萬元及100萬元之擔保債權關係不成立之訴，並於確認後，依民法第767條請求塗銷登記，以排除侵害；退步言之，系爭甲、乙抵押權所擔保之債權時效亦業已完成，復逾五年除斥期間不實行，依民法第800條之規定，抵押權即屬消滅，消滅後卻仍登記，即屬對原告權利之妨礙，原告亦得依民法第767條排除侵害；又被告執本院84年度拍字第1013號裁定為執行名義，向本院聲請強制執行拍買，經本院執行處以109年度司執字第27573號受理在案。然拍賣許可裁定之執行名義，並無確定判決同一之效力，且該抵押權200萬元擔保債權不存在，則系爭抵押權自不生效力，被告請求執行非有理，原告自得於強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之訴。
㈡就系爭甲抵押權所擔保之200萬元債權部分：
⑴被告雖曾聲請裁定拍賣抵押物，經本院以84年度拍字第10
13號裁定准予拍賣，並曾經本院以86年度執字第8723號拍賣抵押物強制執行事件執行在案，然觀諸其裁定理由所載之借貸債權，與系爭甲抵押權登記所擔保之債權除數額相同外，其餘借貸日期、清償日期、擔保品、利息、遲延利息、違約金皆與抵押權設定之內容不同，應係兩筆債權，難以此認定確實有抵押權所擔保之主債權存續與否，張琨東雖於先前強制執行程序中未聲明表示異議，但未為異議之原因甚多，不得以其沈默即屬承認。
⑵另被告雖提收據，原告否認該收據實質上真正，且其上載
明收到200萬元，係針對「民國83年10月12日定抵押契約提○○○鄉鎮○○段○段229、229-2、229-3、229-6、229-7、229-10號土地陸筆設定抵押權登記向台端借用之款項」，與系爭甲抵押權係由系爭七筆土地所共同擔保不同，足認該收據之借款，與系爭甲抵押權所擔保之對象不同；且該系爭甲抵押權契約係於83年10月12日簽立、83年10月19日登記，而前述借款係83年10月22日成立借貸契約，則系爭甲抵押權之設定登記時或登記前擔保之主債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭甲抵押權之設定，亦不生效力；且該收據定性上屬債權契約，並不具得改變須經登記始生效力之物權契約效力，並不因其日後的債權契約約定而改變系爭抵押權之物權內容定擔保之債權。
⑶被告雖抗辯其依84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定為執
行名義所聲請之本院86年度執字第8723號、109年度司執字第27573號強制執行案件，生中斷時效之效力；然84年度拍字第1013號准予拍賣之裁定所述之債權既非系爭甲抵押權所擔保之債權，本院84年度拍字第1013號准予拍賣裁定及86年度執字第8723號強制執行，於法不合，不生中斷時效之效力；另於本院109年度司執字第27573號強制執行事件，被告無法提出84年度拍字第1013號之確定證明書；且經本院函覆84年度拍字第1013號及86年度執字第8723號卷宗業已銷毀，無從補發確定證明書，則該84年度拍字第1013號裁定是否已確定，即非無疑，另由本院於90年4月4日退還86年度執字第8723號證明文件函中，亦可知當初並未退還確定證明書，更足見當年該民事裁定尚未確定，而未核發確定證明書，則86年度執字第8723號之強制執行，無確定證明書之執行名義下卻為執行，非屬適法，不生中斷時效之效力，頂多僅視為請求，復因逾6個月未起訴，亦視為時效不中斷。
㈢就系爭乙抵押權所擔保100萬債權部分：
⑴被告雖提張琨東於83年7月15日所簽發面額100萬元之本票
欲證明借貸關係存在，然原告否認其真正，縱其為真正，本票之簽發可能之原因諸多，並不限於借貸，難僅憑該張本票認定張琨東已收受該100萬元而成立借貸。
⑵再細繹系爭乙抵押權土地登記謄本之登記原因為「讓與」
，該登記係讓與登記非設定登記，而普通抵押權移轉登記時，依地政事務所之登記審查手冊所示，土地所有權人不須會同申請，申請時亦無庸提出債務人及擔保物提供人之同意書，僅需在申請書備註欄著名切結即可，實難以該登記即認張琨東有承認之效力而中斷時效。
㈣又84年度拍字第1013號裁定所述之借貸債權之請求權時效已
完成，債權人得拒絕給付，縱退步言之，債權人非不得就其抵押物取償，依民法第145條第2項之規定，利息及其他定期給付之各期給付請求權並不適用之。詎料被告卻於本院109年度司執字第27573號強制執行程序中，主張「自民國84年1月12日至清償日止，按抵押權設定契約書所約定內容計算利息、遲延利息、違約金」云云，顯非有理。
㈤聲明：臺灣彰化地方法院109年度司執字第27573號強制執行
程序應予撤銷。確認被告就坐落彰化縣○○鎮○○段229、229-2、229-3、229-6、229-7、229-10及229-11地號設定權利範圍各六分之一之土地，於彰化縣員林地政事務所民國八十三年收件、員字第015979號、擔保債權金額200萬元；暨坐落彰化縣○○鎮○○段229-6、229-7、229-110及229-11地號設定權利範圍各六分之一之土地，於彰化縣員林地政事務所民國八十九年收件、員字第172120號、擔保債權金額100萬元之債權不存在，被告並應就前開土地之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告請求確認被告就系爭甲抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權登記，於法無據：
⑴被告於84年間即就張琨東所有系爭七筆土地擔保債權金額
200萬元之抵押權，聲請拍賣抵押物裁定，並經本院以86年執辛字第8732號執行拍賣抵押物，凡此種種俱為張琨東所明知，而張琨東於前揭程序中均未曾表示異議，或為任何反對之意思表示，更未曾就前揭抵押權所擔保之債務是否存在乙節予以爭執，足見張琨東確有於83年間向被告借款200萬元，此部分尚有收據可資為證，未料於張琨東死後，其遺產管理人疏未詳查此情，空言否認兩造間有債權債務關係存在，殊非可取。
⑵再查，本件被告係於84年間就系爭七筆土地，依民法第87
3條第1項規定，向本院聲請以84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定在案。被告復於86年間，以前開准予拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請以86年執字第8723號強制執行事件，將張琨東所有之不動產予以查封拍賣，經二次減價拍賣而未拍定，執行法院即依強制執行法第95條第1項規定，於90年4月4日以彰院 松執辛 86年執字第8723號函函告該強制執行事件，業經公告三個月期滿仍無人應買，而被告亦未於特別拍賣期限內聲請減價拍賣，執行法院即依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回該不動產之執行，執行事件即告終結，此有彰院松執辛86年執字第8723號函可資為憑。被告於本院86年執字第8723號強制執行事件，雖因執行法院依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回該不動產之執行，使執行程序遂告終結，惟該擬制性撤回與民法第136條第2項規定之情形不同，非屬時效視為不中斷之範圍，故兩造間就系爭借款之消滅時效，應自該次強制執行事件終結即鈞院發函退還原繳文件之90年4月4日復行起算。又參以民法第125條及第880條規定，被告於109年6月間向本院提出之拍賣抵押物強制執行事件，並未超過抵押權所得實行之20年期間，是原告主張此筆抵押權罹於民法第125條、第880條之消滅時效及除斥期間云云，於法顯有未合，不足採信。
⑶被告於84年間，就坐落229、229-2、229-3、229-6、229-
7、229-10地號共計六筆土地聲請裁定拍賣抵押物，並經本院裁定准予拍賣上開抵押物獲准，又自上開裁定在84年12月29日准予拍賣該裁定附表編號六之229-10地號土地後，229-11地號土地於93年2月12日自229-10地號土地分割而出，有土地第一類謄本為證，又上開裁定附表編號六之229-10地號土地，其拍賣時總面積共為82平方公尺，債權人之應有部分為六分之一，原告所提之土地第一類謄本所示229-10地號土地之面積11平方公尺、229-11地號土地之面積71平方公尺，合計共82平方公尺不謀而合，另據229-11地號土地地籍異動索引，229-11地號土地係於93年2月12日方「新增」地籍，可證明該筆土地確實係由229-10地號土地分割而來且債權人於上開土地所設定之抵押權亦同為六分之一，由此可證84年度拍字第1013號民事裁定之效力涵蓋及於系爭七筆土地，被告於86年間持上開鈞院84年度拍字第1013號民事裁定，聲請以86年執字第8723號強制執行，強制執行之效力亦及於系爭七筆土地，要不待言。⑷另229-11地號土地既係於93年2月12日方由229-10地號土
地分割而出，原告主張被告之借貸債權之擔保品並未包括229-11地號土地，與抵押擔保債權涵蓋229-11地號土地並不相同，並據此主張該二筆債權非屬同一云云，亦顯屬誤會。另84年間聲請裁定拍賣抵押物之其他記載不同，可能係當時之筆誤所造成。
⑸另原告主張執行名義沒有確定證明的部分，經驗法則上執
行法院要有確定的執行名義才會去強制執行，如果原告主張沒有確定執行名義為變態事實，應由原告舉證。
㈡原告請求確認被告就系爭乙抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權登記，於法無據：
⑴債務人張琨東嗣於89年12月4日將其所有坐落於員林段229
-6、229-7、229-10及229-11地號土地設定抵押權用以擔保於83年間之債權債務關係，苟依原告辯稱兩造間並無債權債務關係存在，張琨東何須再經過6年多之後，再次協同被告辦理另一筆抵押權設定登記，足認兩造間確有債權債務關係存在，應屬至明。甚以張琨東於83年7月間向被告借得100萬元，即同時簽立票面金額為100萬元之本票乙紙交由被告收執，亦足證明兩造間確有債權債務關係存在。
⑵原告另主張系爭乙抵押權所擔保之債權，於98年10月12日
因時效完成而消滅云云。惟查，此筆擔保債權金額100萬元抵押權之設定係於89年12月4日完成登記，衡諸辦理抵押權之設定登記，需檢附該不動產所有人之身分證、印章、土地所有權狀正本，方得向地政機關辦理設定登記，足見被告確有於89年12月間向債務人張琨東為請求清償之意思表示，並據以請求其辦理抵押權之設定登記，且由張琨東亦隨同辦理抵押權之設定登記乙情，亦足認債務人張琨東有承認此筆抵押權所擔保之100萬元債權確係存在之表示，當屬無疑。基此，此筆抵押權所擔保之100萬元債權，其請求權之起算時點，依民法第137條第1項規定，應係自中斷之時起，亦即係自抵押權登記日即89年12月4日起重行起算15年。苟依原告所述，被告自前揭抵押權登記完成後即未曾向原告請求為真，則依民法第125條規定，該債權請求權之時效應至104年12月3日始告屆滿；又依民法880條規定，抵押權實行之期間，係以消滅時效完成後，5年間不實行抵押權者，抵押權方會消滅，亦即縱依原告主張，此筆抵押權應至109年12月2日始為消滅。
㈢並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照）。本件原告起訴請求確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權並不存在，為被告否認，是兩造就系爭甲、乙抵押權所擔保之債權是否存在，顯有爭執，且該權利之存否，攸關原告得否塗銷抵押權之登記，則原告在私法上之地位因被告主張而受有侵害之危險，而此種不安之狀態，應能以確認判決將之除去，揆諸前開判例意旨，原告訴請確認被告就系爭甲、乙抵押權所擔保原告之債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
五、得心證之理由㈠本件張琨東以其所有之系爭七筆土地，全部或分別設定系爭
甲、乙抵押權予被告，各擔保200萬元、100萬元之債權，被告曾聲請裁定拍買抵押物，經本院以84年度拍字第1013號裁定准予拍賣，並經本院以86年度執字第8723號拍賣抵押物強制執行事件執行，該執行事件因公告三個月期滿仍無人應買，被告亦未於特別拍賣期限內聲請減價拍賣，執行法院即依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回該不動產之執行，執行事件因而終結，被告復於109年6月17日執84年度拍字第1013號拍買抵押物裁定向本院聲請強制執行拍賣抵押物，經本院民事執行處以109年度司執字第27573號受理在案，另原告許智捷律師為張琨東之遺產管理人等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、84年度拍字第1013號裁定影本，本院90年4月4日彰院松執辛86年執字第8723號民事執行處通知影本等件附卷可稽，且經本院調閱109年度司執字第27573號執行案件卷宗核對無訛，堪信為真實。惟原告主張本院84年度拍字第1013號拍買抵押物裁定所載之借款債權並不存在或已罹於時效，本院109年度司執字第27573號強制執行程序應予撤銷，系爭甲、乙抵押權所擔保之債權亦不存在，縱存在亦已罹於時效，請求確認該債權不存在，並塗銷系爭甲、乙抵押權之登記，為被告否認，並以前詞置辯。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
此為民事訴訟法第277條前段所明定。消極確認之訴，則應由被告負立證責任。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（參照最高法院79年度台上字第2722號民事判決）。本件原告起訴主張本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款債權及系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在或已罹於時效，應由被告證明其設定之系爭抵押債權及抵押權尚未罹於時效及除斥期間。
㈢本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款債
權、系爭甲抵押權所擔保之200萬元債權、系爭乙抵押權所擔保之100萬元債權是否存在？⑴本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款
債權即為系爭甲抵押權所擔保之200萬元債權本件原告主張84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款債權與系爭甲抵押權所載之債權內容並不同，與系爭甲抵押權所擔保之債權非同一，被告則抗辯此二者為同一債權等語。經查，本院84年度拍字第1013號之聲請意旨所載之借款債權，金額與系爭甲抵押權登記所載之金額相同，而擔保品部分，系爭229-11地號土地係分割自系爭229-10地號土地，此有地籍謄本及地籍索引為證，且為兩造所不爭執，故系爭甲抵押權雖有系爭229-11地號土地共同擔保，擔保品之部分亦應為相同，借貸日期、清償日期之記載，雖與抵押權登記略有不同，惟裁定所載之日期與抵押權設定登記之借貸日期、清償日期接近，洽談抵押借款非一短期可完成，200萬元之金額並不小，當事人間可能先完成有關借款及設定抵押擔保之約定後，而後始交付金錢及簽立借據、收據等文件，而於聲請裁定拍賣抵押物時誤繕日期，被告抗辯裁定上所載之借貸日期應為聲請時誤繕，應可採信，又於84年度拍字第1013號裁定上雖未記載利息及違約金，僅為未記載，並不影響84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款債權與系爭甲抵押權所擔保債權同一性之認定，則84年度拍字第1013號所載之債權，即為系爭甲抵押權所擔保之債權。
⑵本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款
債權、系爭甲抵押權所擔保之200萬元債權存在本件原告主張系爭甲抵押權所擔保之債權不存在，被告則辯稱系爭甲抵押權所擔保者，乃83年間張琨東向被告之借款200萬元等語；經查，被告抗辯其與張琨東間於83年間有借貸關係，據其提出收據一紙為憑（見本院卷第97頁），其上已載明有收受設定系爭甲抵押權所借用之款項，足資證明被告與張琨東間有借貸之合意及款項之交付，原告雖主張該收據上所載之抵押權標的與系爭甲抵押權之標的，相較之下系爭甲抵押權之設定標的多出229-11地號土地，該收據應非系爭甲抵押權款項之交付，然229-11地號土地係於93年由229-10地號土地分割而出，已如前述，則被告抗辯系爭甲抵押權所擔保之債權為83年間張琨東向被告之借款200萬元，為有理由。又本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款債權即為系爭甲抵押權所擔保之債權，是原告主張本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款債權及系爭甲抵押權所擔保200萬元之債權不存在均無理由。
⑶系爭乙抵押權所擔保之100萬元債權不存在
本件原告主張系爭乙抵押權所擔保之債權不存在，被告則辯稱系爭乙抵押權係擔保83年間被告對張琨東之借款債權云云；經查，被告雖提張琨東於83年7月間所簽發票面金額100萬元之本票欲證明其與張琨東間確有借貸關係存在，然票據簽發之原因甚多，難僅憑該票據即認兩造間確實有借貸關係之合意，並交付金錢，被告復無提出其他證據證明其與張琨東間，確實有系爭乙抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確認系爭乙抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈣本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款債
權、系爭甲抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？何時罹於時效？⑴按請求權，因十五年間不行使而消滅；但法律所定期間較
短者，依其規定。消滅時效，因左列事由而中斷：一請求；左列事項，與起訴有同一效力：五開始執行行為或聲請強制執行。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條前段、第129條、第137條第1項有明文規定。
⑵本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定內容所述之借款
債權、系爭甲抵押權所擔保之債權為同一債權已如前述，而原告主張系爭甲債權所擔保之債權已罹於時效，被告則抗辯於86年間曾向本院聲請以86年執字第8723號強制執行事件，將張琨東所有之不動產予以查封拍賣，經二次減價拍賣而未拍定，於90年4月4日執行事件終結，時效應自斯時起算等語。本件被告抗辯其曾於86年間向本院聲請以86年執字第8723號強制執行事件，將張琨東所有之不動產予以查封拍賣，經二次減價拍賣而未拍定，於90年4月4日執行事件終結等情，據其提出本院民事執行處90年4月4日彰院松執辛86年執字第8723號函為憑（見本院卷第95頁），則被告抗辯本件時效應自90年4月4日重行起算堪屬可採，原告雖主張本院84年度拍字第1013號裁定拍賣抵押物之執行，並未有確定證明，並未合法不生時效中斷，然聲請強制執行事件需齊備所需文件合法後始開始強制執行為常情，被告已於86年間向本院聲請拍賣抵押物，並經裁定准予拍賣，該事件於90年4月4日經公告三個月無人應買，視為撤回系爭土地之執行終結在案，足認斯時被告已齊備所需文件而合法聲請強制執行，生中斷時效之效力，原告復無法提出本院86年執字第8723號執行案件並未合法之證據，其主張時效並未中斷並不可採。則系爭甲抵押權所擔保之債權消滅時效應自90年4月4日重新起算十五年，即遲至105年4月3日方罹於時效而消滅。
㈤原告請求塗銷系爭甲、乙抵押權登記有無理由？
⑴系爭甲抵押權部分
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條均有明文規定。系爭甲抵押權所擔保之債權消滅時效業於105年4月3日完成，已如前述，則系爭甲抵押權將於經過5年之除斥期間即110年4月2日始消滅，系爭甲抵押權既尚未消滅則原告請求塗銷系爭甲抵押權之登記，為無理由。
⑵系爭乙抵押權部分
按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（參照最高法院89年度台上字第1086號民事判決）。系爭乙抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭乙抵押權之登記自不成立，則229-6、229-7、229-10、229-11地號土地上系爭乙抵押權之登記，即妨害張琨東所有權之行使，原告請求塗銷系爭乙抵押權之登記，為有理由。
㈥本院109年度司執字第27573號強制執行事件是否得撤銷？
⑴按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。而所謂「消滅債權人請求事由」，係指發生足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如清償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消滅時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之；再按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第145條及126條定有明文。
⑵本件原告於本院本院109年度司執字第27573號強制執行事
件所執之執行名義本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定所載之債權雖已罹於時效，然尚未經過五年的除斥期間，依前開民法第145條第1項之規定，被告仍得以抵押物向原告取償；惟本件被告於109年6月17日以本院84年度拍字第1013號拍賣抵押物裁定為執行名義，向法院聲請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，系爭強制執行債權之利息債權因而時效中斷，是系爭強制執行債權中之利息債權，於聲請強制執行回溯5年間即自104年6月17日起算之部分仍存在，逾此範圍（即自84年1月12日起至104年6月16日止之利息債權部分），已罹於5年短期時效，依前開民法第145條第2項之規定，被告已不得就罹於時效部分請求。則原告請求撤銷本院109年度司執字第27573號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，就被告聲請原告應給付200萬元自民國84年1月12日至104年6月16日之利息債權部分（不包括本金）部分為有理由，逾此部分，則無理由。
五、從而，本件原告依強制執行法第14條之規定，請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許；另請求確認被告就坐落系爭乙抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條請求被告應就前開抵押權之登記予以塗銷亦有理由；原告逾前開部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條判決如主文。
中華民國109年12月2日
民事第一庭法官姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年12月2日
書記官陳品潔