裁判字號：最高法院95年台上字第1835號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一八三五號
上訴人甲○○
乙○○
號巷6號共同選任辯護人 林家祺 律師
李兆環 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七二○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同未經許可，寄藏手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○、乙○○共同未經許可，寄藏手槍）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○共同未經許可，寄藏手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○、乙○○共犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，寄藏手槍罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言；固無論主刑、從刑，均依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原判決關於沒收乙○○未經許可寄藏之手槍、子彈部分，雖在其所犯從一重處斷之未經許可寄藏手槍罪宣告沒收，然於定執行刑後，竟未併予宣告沒收（見原判決正本第二頁），自屬違法。㈡、有二種以上之加重或減輕原因者，遞加或遞減之；原判決以甲○○、乙○○共同未經許可，寄藏手槍、子彈，均從一重之共同未經許可，寄藏手槍罪處斷，而甲○○為累犯，只有一項加重原因，別無其他得加重之情形，原判決卻諭知甲○○應依法遞加其刑；又原判決以甲○○、乙○○共同未經許可，寄藏手槍、子彈，均從一重之共同未經許可，寄藏手槍罪處斷，但除有原判決所認甲○○、乙○○於偵查中自白，且報 繳渠 等寄藏之全部槍彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑之一項原因外，別無其他得減輕其刑之情形，原判決卻諭知甲○○、乙○○應依法遞減其刑（見原判決正本第三一頁），其法則之適用難謂允當；㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段係規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。上開規定，係以查獲犯有該條例之罪之第三人為要件。原判決固認定甲○○、乙○○均在偵查中自白，但並無因其等自白而查獲犯有該條例之罪之第三人，是甲○○、乙○○雖報繳渠等寄藏之全部槍彈，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定之要件不符，原判決據以減輕其刑，洵有適用法則不當之違背法令。上訴人等上訴意旨，雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。上訴人等另涉犯組織犯罪防制條例不另為諭知無罪部分，公訴意旨認與上開撤銷發回部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回（即甲○○、乙○○強制未遂）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人甲○○、乙○○另被訴強制未遂部分，原判決係依刑法第三百零四條第二項第一項論處罪刑（甲○○為累犯），查該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等就此部分復提起上訴，顯為法所不許，其等上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十九日
V