裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第860號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第860號上訴人即被告 李育維 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1549號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3585號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院少年法庭以87年度少調字第1644號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於87年9月11日執行完畢釋放出所，並經原審法院少年法庭裁定不付審理確定；復於88年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院少年法庭以88年度少調字第1949號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6月17日出所，於90年1月11日強制戒治期滿執行完畢，並經原審法院少年法庭裁定不付保護處分；再於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2452號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以92年度毒聲字第888號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年4月23日出所，於92年7月12日強制戒治期滿執行完畢，並由檢察官提起公訴，經原審法院以91年度訴字第1862號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，後於95年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1926號判決判處有期徒刑10月，復經本院以95年度上訴字第3734號判決上訴駁回，並經最高法院以96年度台上字第1287號判決駁回上訴確定。又於104年間，因竊盜案件，經原審法院以104年度審易字第1215號判決判處有期徒刑4月，復經本院以104年度上易字第1879號判決上訴駁回確定；再於104年間，因公共危險等案件，經原審法院以104年度交簡字第5078號判決，就施用第二級毒品罪、公共危險罪，分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；另於104年間，因竊盜案件，經原審法院以10
5年度審簡字第455號判決判處有期徒刑3月確定，嗣前開
4罪刑，經原審法院以105年度聲字第3520號裁定應執行有期徒刑11月確定，後於105年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第5254號判決判處有期徒刑6月確定，經與上開應執行刑有期徒刑11月接續執行，而於106年11月6日執行完畢。
二、詎其猶不知惕勵，竟分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，於108年4月20日8、9時許，在新北市板橋區玫瑰公園廁所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋放入其所有針筒並注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年4月20日14時10分許，行經新北市○○區○○街00號旁，因形跡可疑為警攔查，而當場扣得其所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支，復經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告甲○○前有如事實欄一所載觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內（即95年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒及強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先予敘明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第75至80頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第78頁），且其於108年4月20日15時40分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司108年5月6日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見108年度毒偵字第3585號卷【下稱偵卷】第13頁、第15頁、第16頁），此外，復有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足憑（見偵卷第6至10頁），及上開被告所有，供其犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒1支扣案為證。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、沒收部分：
一、扣案之注射針筒1支，係被告所有，且為供其犯施用第一級毒品罪所用之物，業據被告本院審理時供明在卷（見本院卷第77頁），應依刑法第38條第2項之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。
二、至上開供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球吸食器，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球吸食器事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定為依據，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒、強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。另就沒收部分說明：扣案之注射針筒1支，係被告所有供其為本件施用毒品海洛因所用之物，業據其於原審準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，在該主文項下併予宣告沒收。
經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：本案被告為警查獲時對所犯下之施用第一級毒品、第二級毒品犯行均坦承不諱，且經這次錯誤之行為，也深具悔意，然被告因國中肄業，學識不足，而被告家裏有高齡年邁母親與12歲稚兒需由被告照顧扶養，被告現因另案入監執行期間，被告之母親只能靠老人年金渡日，家中陷入極度困苦之情形，原審量刑過重，請法院從輕量刑，讓被告得早日奉養母親，以盡為人子之孝道云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告上訴意旨所指情節，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官李逸翔中華民國109年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。