臺灣臺北地方法院108年度簡上字第92號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年簡上字第92號民事判決

裁判日期：民國108年08月26日

裁判案由：返還借款

臺灣臺北地方法院民事判決108年度簡上字第92號上訴人良京實業股份有限公司法定代理人 平川秀一郎 住同上訴訟代理人 劉宇唐 被上訴人 呂吉 和原住基隆市○○區○○路○○○巷○○弄00上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國107年12月27日本院臺北簡易庭107年度北簡字第15901號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
理由按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為
設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準；民事訴訟法第13
8條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136、137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院107年度台上字第62號判決、106年度台抗字第58號裁定參照）。復按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。而當事人之一方係因未受合法通知致未到場應訴，第一審遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院95年度台上字第2253號判決參照）。
經查，上訴人於民國107年11月15日起訴請求被上訴人返還借
款，原審定於同年12月21日行言詞辯論，將起訴狀繕本及開庭通知書寄送至被上訴人戶籍址即基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4樓（下稱系爭戶籍址），並寄存於基隆市政府警察局第四分局中華路分駐所（下稱中華路分駐所）以為送達，因被上訴人未於言詞辯論期日到場，而依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，判決亦寄存中華路分駐所等情，有民事起訴狀、戶籍謄本、送達證書、言詞辯論筆錄、原審判決在卷可稽（見原審卷第2-14頁、第16-19頁、第22-23頁、第25頁）。
惟經警察局派員至系爭戶籍址房屋查訪，現住戶表示不認識被上訴人，且被上訴人亦未居住該址，而該現住戶自101年間起即居住該址乙情，有基隆市警察局第四分局函文、查訪紀錄表及本院公務電話紀錄可憑，難認被上訴人有久住之意思而以系爭戶籍址房屋為其住所，據此，難認原審開庭通知書寄存送達於系爭戶籍址為合法送達，原審因被上訴人未於言詞辯論期日到場，而依上訴人之聲請准由其一造辯論而為判決，所為訴訟程序自有重大瑕疵。茲因被上訴人住所不明，本院無從詢問其是否同意由本院審理，為維持審級制度，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。
依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國108年8月26日
民事第五庭審判長法官匡偉
法官蔡世芳法官陳筠諼以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年8月26日
書記官施盈如