裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第84號民事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：撤銷贈與等
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度訴字第84號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人李秋銘律師被告丙○○
己○○戊○○上三人共同訴訟代理人 李蒼棟 律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國95年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○與被告己○○間就坐落宜蘭縣○○鄉○○段三六三地號，地目建，面積一二二．一○平方公尺，權利範圍所有權全部，暨同段二六五建號建物，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號，一、二層面積均為六三．九五平方公尺，權利範圍所有權全部，於民國九十四年七月二十日所為之贈與行為，應予撤銷。
被告己○○就前項不動產之所有權移轉登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告丙○○於民國92年7月11日簽立保證書，約明就訴外人億昌紙業有限公司（下稱億昌公司）對於原告所負擔之債務，以本金新臺幣（下同）10,000,000元為額度，與訴外人億昌紙業有限公司及其他連帶保證人同負連帶保證之責。被告丙○○簽立前開保證書後，訴外人億昌紙業有限公司自民國94年4月至同年7月止，先後多次向原告借款，其中短期擔保放款部分即有13筆，金額合計3,686,000元，然訴外人億昌紙業有限公司於借款後，未依約清償，原告擬向被告丙○○求償，方發現被告丙○○竟將其所有座落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積122.10平方公尺，權利範圍全部，暨同段265建號建物，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號，1、2層面積均為63.95平方公尺，權利範圍所有權全部，於94年7月20日以夫妻贈與為登記原因，將前開土地及建物贈與被告己○○。復於94年8月9日，將上開土地及建物，以宜登字第150960號收件，設定權利範圍所有權全部，權利價值4,000,000元之抵押權與被告戊○○。被告丙○○原係宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，暨同段265建號建物之所有權人，乃被告丙○○為逃避原告之追償，竟於94年7月20日，以夫妻贈與為原因，無償移轉上開不動產之所有權與其配偶即被告己○○。惟因原告與被告丙○○間之債權債務關係於92年7月11日即己存在，原告對被告丙○○之債權發生日期係在前開贈與之前，則被告丙○○所為之無償行為己有害於原告之債權，依民法第244條第1項之規定，原告自得訴請法院撤銷被告丙○○與被告己○○間所為之贈與行為。而前開贈與行為經撤銷後，先前所為之所有權移轉登記亦應為塗銷，為保全原告之債權，爰代位請求被告己○○將前開土地及建物於94年8月15日所為之移轉登記予以塗銷。又被告丙○○明知其與被告 張本勇 間未有債權債務關係存在，乃為損害原告之債權，竟將其所有之上開土地及建物，虛偽設定4,000,000元之抵押權予被告戊○○，因被告丙○○與被告張本勇間並無債權債務關係存在，其等間成立之抵押債權純屬虛偽，足以影響原告債權之受償，原告自有受確認判決之法律上利益，請求確認被告丙○○與被告戊○○間就系爭土地及建物之抵押債權不存在，並以被告丙○○與被告戊○○間通謀虛偽意思表示設定抵押權，依據侵權行為之法則或行使代位權，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。至被告雖抗辯稱系爭土地及建物，本係被告己○○所出資購買，暫時借名登記於被告丙○○之名下，且被告丙○○確與被告戊○○間有4,000,000元之債權債務關係存在云云，然查，依被告丙○○於庭訊之證述，被告丙○○對於借名一事根本不知悉，如何有借名之合意？且被告戊○○與被告丙○○之間對於借貸一事所述均不相符，更可見被告丙○○與被告戊○○間根本未有借貸關係存在，被告所為抗辯均不足採等語。並聲明：（一）被告丙○○與被告己○○間就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積122.10平方公尺，權利範圍所有權全部，暨同段265建號建物，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號，1、2層面積均為63.95平方公尺，權利範圍所有權全部，於94年7月20日所為之贈與行為，應予撤銷。（二）被告己○○應將宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積122.10平方公尺，權利範圍所有權全部，暨同段265建號建物，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號，1、2層面積均為63.95平方公尺，權利範圍全部，於94年8月15日所為之移轉登記予以塗銷。（三）確認被告丙○○與被告戊○○間就宜蘭縣○○鄉○○段363地號，暨同段265建號建物，於94年8月9日以宜登字第150960號收件，設定權利範圍所有權全部，權利價值400萬元之抵押債權不存在。（四）被告戊○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，於94年8月9日以宜登字第150960號收件設定權利範圍所有權全部，權利價值4,000,000元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段265建號建物，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋，均係被告己○○於80年10月15日以5,600,000元向訴外人甲○○所購買，並由被告己○○於簽約時給付甲○○訂金2,350,000元後，借用被告丙○○之名義，並指定甲○○將系爭土地及建物登記與被告丙○○，嗣於80年11月5日完成系爭房地所有權移轉登記後，再由被告己○○給付餘款3,250,000元，被告己○○與被告丙○○係夫妻關係，被告己○○借用被告丙○○名義登記，自不可能訂立書面契約，被告丙○○係識字無幾之農村婦女，自無能力理解物權變更之法律關係，故對於產權變動一事自無法詳述，自不得依此遽認被告己○○與被告丙○○間無借名登記之關係存在。且原告於94年7月26日又再借款250,000元予訴外人億昌公司，億昌公司積欠原告13筆債務清償期均在94年8月10日以後，被告丙○○與被告己○○於辦理所有權移轉登記時，自無法預知訴外人無法清償債務，又移轉登記之手續，並無關於借名登記返還之登記原因，故僅能以夫妻贈與之方式為登記，自不得依此即認被告己○○與被告丙○○間之借名登記為不實。
故被告己○○始為系爭土地及建物之所有權人，被告己○○對被告丙○○之權利在92年7月11日被告丙○○簽立保證書前即已存在，原告自不得行使撤銷權。又被告戊○○於94年8月間在其宜蘭市信用合作社之活儲帳戶內即有7,000,000元之存款，足證被告戊○○有足夠之資力出借4,000,000元予被告丙○○，又被告戊○○於94年8月8日自其礁溪郵局之帳戶內領出4,000,000元後，旋即存入被告丙○○之帳戶內，且被告丙○○與被告己○○均於同日共同簽發面額4,000,00
0元之本票一紙予被告戊○○，足證被告丙○○與被告戊○○間確有4,000,000元之借貸關係存在，原告所為訴請塗銷系爭土地及建物之移轉登記及抵押權登記均不足採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告丙○○於92年7月11日簽立保證書，約明就訴外人億昌公司對於原告所負擔之債務，以本金10,000,000元為額度，與訴外人億昌公司及其他連帶保證人同負連帶保證之責。
（二）訴外人億昌公司自94年4月起至同年7月止，先後多次向原告借款，其中短期擔保放款部分即有13筆，金額合計3,636,000元，其後訴外人億昌公司對於前開借款並未依約清償。
（三）被告丙○○將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積112.10平方公尺，權利範圍所有權全部，於94年7月20日以夫妻贈與登記原因，將土地及建物移轉與被告己○○，而於94年8月15日辦理登記。
（四）被告丙○○於94年8月9日，將上開土地及建物，以宜登字第150960號收件，設定權利範圍所有權全部，權利價值4,000,000元之抵押權與被告戊○○。
四、本件兩造爭執要點為：被告丙○○將其前開不動產之所有權移轉與被告己○○，原告是否得依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷？被告己○○是否應將前開土地及建物於94年8月15日所為移轉登記予以塗銷？被告丙○○與被告戊○○間是否有4,000,000元債權債務關係存在？被告丙○○將其所有之前開土地及其建物設定4,000,000元之抵押權予以被告戊○○，是否出於通謀虛偽設定之抵押權？被告丙○○與被告戊○○間設定系爭抵押權，如係出於雙方通謀虛偽之意思表示，原告得否依侵權行為之法則或行使代位權，請求被告戊○○塗銷抵押權登記？茲分述如下：
（一）被告丙○○將其前開不動產之所有權移轉與被告己○○，原告是否得依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷？被告己○○是否應將前開土地及建物於94年8月15日所為移轉登記予以塗銷？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告丙○○為系爭土地及建物之原所有權人，於94年7月20日以夫妻贈與為登記原因，將土地及建物移轉被告己○○，而於94年8月15日辦理登記等情，業經原告提出系爭土地及建物登記謄本為證，復為被告所不爭執，已如前述，則被告丙○○、己○○以系爭土地及建物原為被告己○○所有係借名登記於被告丙○○名下等詞置辯，依上開說明，自應由被告就系爭土地及房屋原係借名登記於被告丙○○名下一節，負舉證責任。
２、所謂借名登記契約，顧名思義，係指當事人約定，一方將其所有之財產，以他方為登記名義人辦理登記，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，原所有權人仍享有不動產之管理、處分等權利。在我國現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。然系爭土地及房屋原係被告己○○於80年10月15日以5,600,000元之代價向訴外人甲○○所購得，此業經被告己○○提出土地房屋買賣豫約契約書為證，並經證人即代書丁○○到庭證稱：當時係被告己○○出面處理購買土地及建物，被告己○○說要登記給他太太，買賣價金係被告己○○拿現金到事務所支付，我沒有看過他太太來等語在卷（見本院卷第84、85頁），故可知系爭土地及建物確為被告己○○向訴外人甲○○所購買並登記於被告丙○○之名下無誤。惟查，被告己○○雖有將系爭土地及建物登記於被告丙○○名下之行為，然被告丙○○與被告己○○本為夫妻關係，而夫妻間為保障婚姻生活，由夫妻之一方將不動產之所有權登記於他方之名下，其原因多端，或為贈與，或為信託，或為借名登記等，故僅以被告己○○購入系爭土地及房屋，支付價金，並將系爭土地及房屋登記於被告丙○○之名下之行為，尚難逕認被告二人間即成立借名登記契約。而依被告丙○○於本院經詢問其與被告己○○間就系爭土地及建物之登記有何約定等情時，被告丙○○均陳述：我都不知道等語在卷（見本院卷第88頁），已難認被告丙○○與被告己○○間有成立借名登記契約之合意，況依被告丙○○自承，系爭土地及建物被告己○○及被告丙○○均共同使用居住，則亦難認被告己○○無使被告丙○○取得實質所有權或其他權利之意思，此外，被告復未舉出其他證據以實其說，故被告抗辯系爭土地及建物為借名登記云云，自不足採。從而，系爭土地及建物登記謄本上之登記原因既記載為夫妻贈與，可認被告丙○○與被告己○○間之不動產移轉行為為無償贈與行為。
３、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。查被告丙○○為系爭債務之連帶保證人，已如前述，自應與主債務人負連帶清償責任，又被告丙○○之財產，除原有系爭土地及房屋外，僅有不足清償系爭債務之股票投資等情，復有被告丙○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，故被告丙○○將系爭土地及房屋無償贈與被告己○○之行為，顯有害及債權，從而，原告主張被告撤銷被告丙○○與被告己○○間就系爭土地及房屋之贈與行為，自屬有據。
４、又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。本件被告丙○○既因擔任訴外人億昌公司之連帶保證人而應對原告負擔保證責任，故為原告之債務人，其於保證責任發生後將系爭土地及房屋無償贈與予被告己○○，已有害及原告之債權，已如前述，是以原告主張撤銷被告丙○○及己○○二人間之贈與行為與基於贈與行為所為之所有權移轉行為，並進而依據民法第242條規定代位被告丙○○訴請被告己○○塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
（二）被告丙○○與被告戊○○間是否有4,000,000元債權債務關係存在？被告丙○○將其所有之前開土地及其建物設定4,000,000元之抵押權予以被告戊○○，是否出於通謀虛偽設定之抵押權？被告丙○○與被告戊○○間設定系爭抵押權，如係出於雙方通謀虛偽之意思表示，原告得否依侵權行為之法則或行使代位權，請求被告戊○○塗銷抵押權登記？
１、按法律關係不存在之消極確認之訴，應由被告就法律關係存在之積極事實負舉證之責，最高法院19年度上字第385號、28年度上字第11號均著有判例，可資參照。本件原告請求確認被告丙○○與被告戊○○間之抵押權所擔保之債權關係不存在，屬於消極確認之訴，被告既主張該債權關係為真正，自應由被告對於該積極事實負舉證之責。經查，本件被告主張被告丙○○與被告戊○○間有4,000,000元之債權債務關係存在，業經被告提出被告戊○○於保證責任宜蘭信用合作社之活期儲蓄存款存摺、被告戊○○礁溪郵局之郵政存簿儲金儲金簿、被告丙○○礁溪郵局之郵政存簿儲金簿及交易往來明細表及被告己○○、丙○○所開立之4,000,000元本票一紙為證（見本院卷第52-57頁），並經被告戊○○於本院證稱：己○○夫妻說他兒子需要一筆錢，我身邊有一筆錢可以借他，但是我希望能夠獲得保障，才設定抵押權‧‧‧我本來是存在宜蘭信用合作社的帳戶內，我將錢領出後存入我的郵局帳戶內，再轉入丙○○的郵局帳戶內等語（見本院卷第94頁），核與本院函詢中華郵政股份有限公司礁溪郵局司法、警、調機構函詢客戶交易資料答覆單所載4,000,000元之資金往來情形相符（見本院卷第141頁），故可認被告戊○○確匯款4,000,000元予被告丙○○無誤。
２、原告雖主張被告戊○○並未與被告丙○○間成立借貸關係之合意等語，然查，被告戊○○經本院隔離訊問證稱：借錢的事被告丙○○與被告己○○都有與我洽談，當時己○○夫婦都有出面，我認為都是一樣，所以才要他們都在本票上簽名，如果硬要說是何人向我借，應該是說丙○○，因為我的錢是匯到他的帳戶內‧‧‧本來有說利息，但是兄弟需要用錢，他有要給我利息，但我沒有跟他拿，之前有說一年要還等語在卷（見本院卷第94、95頁），核與被告己○○於本院證述：本來有講利息，後來因為是兄弟，他說我有困難，晚點還沒有關係，所以沒有給利息等語（見本院卷第92頁）相符，且被告丙○○亦於本院證稱：只有向被告戊○○借4,000,000元給我兒子做生意，我以我兒子要做生意的名義向被告戊○○借錢等語在卷（見本院卷第89、90頁），顯見被告戊○○與被告丙○○間確有借貸之合意，並有交付4,000,000元之事實，可認被告就其等間有成立借貸關係一節，已盡其舉證之責。
３、再按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，固經最高法院著有73年度台抗字第472號判例可循。惟侵權行為之成立，須以故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為要件，此觀民法第184條規定甚明。又主張侵權行為請求損害賠償者，應就加害人有故意或過失，負舉證之責；主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應就此項事實負舉證之責，亦經最高法院58年度台上字第1421號、48年度台上字第29號判例闡釋甚明。本件原告主張被告丙○○與被告戊○○間前開抵押權設定登記之行為，係通謀虛偽意思表示，而被告既已舉證證明其間存有4,000,000元之借貸關係存在，則自應由原告就被告丙○○與被告戊○○間所為抵押權設定登記有通謀虛偽意思表示之事實，負舉證之責任。
４、原告雖以被告丙○○與被告戊○○間所為關於借貸之細節陳述不一致，且被告戊○○又拒絕提供資金來源等情，而主張被告丙○○與被告戊○○係因為免系爭土地及建物遭拍賣始通謀虛偽為抵押權之設定等語。惟查，被告戊○○就匯款之地點及方式於本院證稱：在礁溪郵局匯錢，是在礁溪國小對面的郵局轉帳入丙○○的戶頭‧‧‧我先去轉帳，轉完帳之後，一起到代書那邊，我跟丙○○夫婦講已經轉帳了等語（見本院卷第146頁），被告丙○○則證稱：戊○○告訴我已經入帳，我們就一起去郵局‧‧‧4,000,000元入帳時，戊○○有與我先生連絡，我們有與戊○○在郵局見面等語（見本院卷第148頁），核被告戊○○與被告丙○○就匯款之時地所述大致相符，自堪信為真實，且人之記憶有限，縱就部分細節所述有所不一致，亦不能依此即遽認被告丙○○與被告戊○○即為通謀虛偽意思表示而為抵押權之設定，且依上述，被告戊○○與被告己○○對於被告丙○○與被告戊○○借貸之利息約定所述均相符，更可徵被告丙○○與被告戊○○確有借貸之關係存在無誤。況依被告戊○○所提出之宜蘭信用合作社之存摺影本所示，其於94年8月間在宜蘭信用合作社之帳戶內即有高達7,000,000元之金額，已有足夠之資金可借貸予被告丙○○，且被告戊○○於本院詢問時，就借款予被告丙○○之資金來源，已表明為出售房屋所得，則原告主張被告戊○○拒絕透露資金來源即為與被告丙○○通謀虛偽設定抵押權登記云云，純屬臆測之詞，且原告並未就被告戊○○取得系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，或有何侵害原告債權之故意等事實，舉證以實其說，故原告之主張自屬無據。
５、從而，原告請求確認被告丙○○與被告戊○○間就系爭土地及建物於94年8月9日所設定之4,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在，並請求依據侵權行為之法則或行使代位權，主張就系爭土地及建物所為之抵押權設定登記塗銷，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張被告丙○○與被告己○○間就系爭土地及建物所為贈與之所有權移轉登記，係屬無償行為，且有害及債權，因而主張撤銷被告丙○○與己○○之贈與行為並請求塗銷上開所有權移轉登記，為有理由，應予准許。至原告另主張被告丙○○與被告戊○○間無債權債務關係存在，其就系爭土地所為之抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，請求塗銷抵押權之設定云云，原告既未證明被告丙○○與被告戊○○間有通謀虛偽設定系爭抵押權，或有故意侵害原告債權之不法行為，系爭抵押權亦難謂為無效，則原告依侵權行為之法律關係及民法第242條關於代位權之規定，訴請被告塗銷系爭土地及建物之抵押權設定登記，即有未合，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年11月22日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官鄭貽馨正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年11月23日
書記官陳蒼仁