臺灣高等法院105年度上訴字第3015號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3015號刑事判決

裁判日期：民國106年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3015號上訴人即被告 蘇晋良 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1524號，中華民國105年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第6275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇晋良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、蘇晋良前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國97年7月11日執行強制戒治完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名：臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第442號為不起訴處分。自98年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑，其中臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以103年度簡字第2937號判決判處之有期徒刑5月，於103年12月22日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月8日20時許，在 新北市 ○○區○○路○○○巷○○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年6月10日1時20分許，在新北市○○區○○街○○○巷口，因另案遭發布通緝為警逮捕，其在有偵查犯罪職權之公務員知悉此次施用毒品犯行以前，即向新北市政府警察局海山分局新海派出所警員自承上情並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告蘇晋良於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第74、88頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據蘇晋良於警詢、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（偵查卷第5頁，原審卷第46、51頁，本院卷第74、87頁），其為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月5日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、行政院衛生署管制藥品管理局97年9月30日管檢字第0970009577號函在卷可稽（偵查卷第2、13頁，本院卷第92頁），足認蘇晋良之任意性自白確與事實相符。再者，蘇晋良前因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，於97年7月11日執行強制戒治完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第442號為不起訴處分，自98年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認蘇晋良此次施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。從而，本案事證明確，蘇晋良之犯行堪予認定。
二、論罪部分：㈠核蘇晋良所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。蘇晋良係將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內同時燒烤吸食其煙霧乙節，業據蘇晋良於原審及本院準備程序、審理時供承在卷，此種施用方式衡情非無可能，依卷內事證亦無從認定其必係分別施用，是蘇晋良以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；檢察官認應予分論併罰，容有未恰。
㈡蘇晋良前因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字第29
37號判決判處有期徒刑5月，於103年12月22日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號、87年度台上字第2656號判決參照）。經查，蘇晋良之尿液檢驗結果，乃迄105年7月5日始經台灣檢驗科技股份有限公司出具（偵查卷第2頁），在此之前，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定蘇晋良施用毒品之確切證據，而蘇晋良早於105年6月10日經警詢問時，即自承前揭施用甲基安非他命之犯行不諱，業據其警詢筆錄記載綦詳（偵查卷第5頁），又蘇晋良係同時施用海洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，復如前述，則揆諸首揭說明，蘇晋良就施用甲基安非他命部分自首，即生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以蘇晋良罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟蘇晋
良係在犯罪未經發覺前，主動向警員自首乙節，業經本院審認如上，原審疏未慮及，致未依法減輕其刑，或說明不予減刑之理由，即有未恰。是以蘇晋良提起上訴，主張伊自始即承認犯罪，原審量刑過重等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌蘇晋良前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又
迭經法院判處罪刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
四、有關沒收部分：㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收及毒品危害防制條例第18條第1項等規定，亦先後於104年12月30日、105年6月22日修正，均自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收與否之判斷，皆應適用裁判時即105年7月
1日起施行之前揭相關規定論處，合先敘明。㈡蘇晋良吸食海洛因、甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣案
，無證據證明仍屬存在，此等物品又取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如
主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國106年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。