裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第501號民事判決
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第五○一號
上訴人 殷朋 有限公司法定代理人 殷兆宏 訴訟代理人 郭嵩山 律師
賴建男 律師 郭玉健 律師 黃蓮瑛 律師 吳姝叡 律師上訴人昶聯工業股份有限公司法定代理人 徐文漳 訴訟代理人 吳發隆 律師
宋志衡 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十七日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第二六八號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命昶聯工業股份有限公司給付及該部分假執行宣告，㈡命殷朋有限公司給付昶聯工業股份有限公司部分及該部分假執行宣告，㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄㈠部分，殷朋有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，右廢棄㈡部分，殷朋有限公司應給付金額超過新臺幣柒佰貳拾陸萬零陸佰伍拾玖元及其利息部分，昶聯工業股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
殷朋有限公司應於昶聯工業股份有限公司交付如附件一所示滑板車玖仟柒佰貳拾台之同時，給付昶聯工業股份有限公司新臺幣柒佰貳拾陸萬零陸佰伍拾玖元及自民國九十年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
殷朋有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審本訴訴訟費用由殷朋有限公司負擔；第一、二審反訴訴訟費用由殷朋有限公司負擔二分之一，餘由昶聯工業股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人殷朋有限公司（下稱殷朋公司）方面：
壹、聲明：原判決不利殷朋公司部分廢棄。
對造上訴人昶聯工業股份有限公司（下稱昶聯公司）應再給付殷朋公司新臺幣（以
下除特別標明幣別外，均同）六十九萬一千四百二十二元及自民國九十年五月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
昶聯公司在第一審反訴及假執行之聲請均駁回。
駁回昶聯公司上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：昶聯公司出售之滑板車之木板溼度過高造成龜裂，係屬民法第三百五十四條之通常
瑕疵，無須特別約定，即應負瑕疵擔保責任，況昶聯公司就本板出具保證書，足證「木板發生分層龜裂」亦屬雙方「契約預定效用之瑕疵」。
系爭滑板車運往德國後，因昶聯公司原有之設計不良，產生三角鐵內彈簧過細而發
生斷裂，雙手把設計、車頭輪距過窄及板子底部長度過短，致滑板車轉彎不順，為免全數遭退回，伊試圖加以改良，約定由昶聯公司提供零、配件運往德國更換，惟昶聯公司非但未提供足供更換之零、配件，德國客戶又發現木板龜裂，則整部滑板車均須更換修補，與重新製作滑板車無異，系爭滑板車顯具有重大瑕疵，而消費者使用滑板車曾發生意外，縱再加以修補，購買意願已大幅降低，伊因系爭滑板車有木板龜裂瑕疵及其他零配件須全部更換之嚴重瑕疵，爰以起訴狀繕本送達為解除契約意思表示。
昶聯公司出具之保證書，係為加重瑕疵擔保責任，並非減輕其責任，伊不負先行通
知補寄木板之義務，即得依民法第三百五十九條規定，解除與昶聯公司關於三八九號訂單。
伊於昶聯公司出貨前，發現滑板車木板溼度過高，於驗貨報告中已表明不接受並要
求出貨前應得伊同意，詎昶聯公司竟擅將檢驗不合格之貨物運送至碼頭倉庫，伊為維護權益，只好要求昶聯公司出具保證書，而非與昶聯公司特約減輕其瑕疵擔保責任。且昶聯公司未依保證書內容於七日內補寄木板，甚至於民國九十年二月二十日傳真要求伊另下訂單，並額外支付每台美金二十五美元，始願改以玻纖板重行出貨，伊自無法同意，僅得依民法第三百五十九條規定解除三八九號訂單之契約。
兩造之訂貨單約定如因出口貨物品質不良，致使國內外客戶要求賠償或退貨時，賣
方須負責賠償全責，而系爭滑板車因品質不良，德國客戶已要求伊退回全部之滑板車，並要求賠償，伊自得解除契約並請求損害賠償。
關於編號三八九號訂單買賣價金確為六百十五萬四千七百七十二元（每台價金美金
四十六元，共四千一百台，按一美金折合新台幣三一．０八元匯率計算），伊雖僅開立面額分別為五百六十一萬一千六百八十八元及二十八萬零五百八十四元支票予昶聯公司，惟實係昶聯公司曾向伊購買培林五千片，每片五元，總計二十六萬二千五百元，伊始自系爭貨物未稅價款五百八十六萬一千六百八十八元扣除培林之未稅價款二十五萬元，而開立五百六十一萬一千六百八十八元支票，另系爭貨物百分之五營業稅扣除代購培林之百分之五營業稅一萬二千五百元後，開立面額二十八萬零五百八十四元支票。
伊解除契約後，受有關稅三千五百美元、海運運費七千元、內陸運費一千五百美元
、客戶銷售退貨運費八千美元，合計六十四萬元之積極損害。又伊出售系爭滑板車予德國客戶為每台四九．五美元，向昶聯公司購買每台為四六美元，因契約解除受有預期利益損失四十四萬五千九百九十八元。
伊請求之佣金係編號三九一號、四七○號及四八○號訂單貨物，非遭解約之訂單，
而兩造對於昶聯公司應給付佣金為美金一萬六千三百三十二美元並無爭議，僅伊係按一美元折算新臺幣三十二元二角六分、昶聯公司係以一美元折算新臺幣三十二元八角七分計算，且昶聯公司主張應扣除測試報告費用四萬六千七百八十六元而有不同，惟該測試報告費用，伊已簽發同額支票交付昶聯公司兌領。
昶聯公司交付之貨物既有瑕疵，為修補瑕疵而運送零、配件之空運費用五萬一千四百二十七元自應由昶聯公司負擔。
兩造洽談購買滑板車時約定每台美金四十六元，俟訂購總數超過一萬台後，則以每
台四十五美元計價，昶聯公司已交貨一萬三千一百二十四台，依兩造約定每台應為四十五美元，昶聯公司於八十九年九月四日傳真亦載為每台四十五美元。
未出口之貨物因伊客戶以昶聯公司交付之貨物發生嚴重意外，已解除契約，伊自得
向昶聯公司主張解除該部分契約，伊已於八十九年十月三十一日、十一月三日分別為解除契約之通知，縱認伊解約意思表示不合法，惟昶聯公司迄未依債務本旨提出給付，顯亦有解除契約之合意，如未有解除契約合意，昶聯公司給付遲延，對伊已無實益，伊亦得逕為解約。
依兩造買賣合約，昶聯公司有先交付標的物之義務，昶聯公司既未就尚未出口貨物
提出給付，伊無給付買賣價金之義務存在，縱認伊有交付買賣價金義務，伊亦得為同時履行之抗辯。
三八九號訂單滑板車運往德國之前，除檢測出木板溼度過高外，未發現其他瑕疵，
交付伊德國客戶後，陸續發生消費者因滑板車設計不良，發生嚴重意外事件，德國客戶於八十九年十一月三日通知貨物瑕疵情形，伊以起訴狀繕本為解除契約意思表示，昶聯公司已於九十年五月二日收到起訴狀繕本，伊解除三八九號訂單契約，未逾六個月除斥期間。且兩造訂貨單注意事項明載「如因出口貨物品質不良，致使國內外客戶要求賠償或退貨，賣方須負賠償全責」，伊之德國客戶已因系爭貨物瑕疵，多次向伊請求退回全部滑板車，並要求賠償，伊亦得依訂貨單注意事項約定，解除契約。
伊已與國外客戶達成合意，俟昶聯公司返還買賣價金後，返還貨款予國外客戶，縱伊現尚未返還買賣價金及賠償損害予國外客戶，仍無礙伊之請求。
依民法第二百六十七條規定，請求對待給付之前提要件，須該給付陷於給付不能，
縱認伊解除契約不合法，昶聯公司交付買賣標的物並無陷於不能之情形，其依民法第二百六十七條請求伊為給付價金之對待給付，並無理由，且昶聯公司未依債務本旨提出給付，伊不負遲延受領責任，無負給付價金之義務。
依兩造約定，昶聯公司須先將上訴人所訂購貨物依債之本旨提出給付後，始得向伊
請求給付價金，昶聯公司迄未將買賣標的物依債之本旨提出給付，自不得請求給付價金。
縱伊應給付價金予昶聯公司，伊亦得為同時履行之抗辯。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提統一發票、支票存根、德國Stamm公司e–mail、客戶取消訂單通知書、昶聯公司傳真、德國Stamm公司e–mail照片為證。
乙、昶聯公司方面：
壹、聲明：原判決不利昶聯公司部分廢棄。
右廢棄部分，殷朋公司於第一審之訴駁回。
殷朋公司上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：殷朋公司僅給付伊五百八十九萬二千二百三十六元，而非六百十五萬四千七百七十二元。
伊於八十九年九月七日將系爭滑板車送交殷朋公司當日為星期五，距出口船運航班
尚有三日，當時即告知殷朋公司該批滑板車究係欲退回或即行出口，悉由殷朋公司自行決定，嗣殷朋公司自行將系爭滑板車辦理通關及船運出口後，始要伊出具所謂「品質保證書」，伊同意依其上所載內容負責，但非保證品質。
編號三八九號訂單之差價四十四萬五千九百九十八元已經殷朋公司自應付之買賣價
款中先予扣除，不得再向伊重複請求，三八九號以外訂單之差價經兩造會算結果，金額應為四十九萬零四十七元，而非五十二萬六千八百七十元，且惟該等訂單遭殷朋公司無端解約，自屬可歸責殷朋公司自身事由無法取得。
伊於八十九年九月七日所交付貨物並無所謂木板龜裂之瑕疵，僅殷朋公司依自己認
定而主張部分木板溼度較高，惟殷朋公司所下訂單從未約定木板溼度，亦未會告知貨品將銷往何處，而約定交貨地點為我國轄內基隆港貨櫃碼頭，足證所謂木板溼度並非買賣契約所約定重要事項，殷朋公司嗣後挑剔伊交付貨物木板溼度問題，於法無據。
伊出具書面承諾「出貨之木板於出貨六個月內自然情況下分層及斷裂時，將於七日
內補寄木板，並負擔運費」，僅係應殷朋公司之要求而出具，並無保證品質之意，而係售後服務性質。至兩造約定貨物交付地為貨櫃碼頭，伊交付時並無瑕疵，至殷朋公司欲銷售貨物地點之溫度或氣候如何，對貨物有何影響，應屬殷朋公司應事先考量或調查事項，非伊所應負之商業風險。
殷朋公司就所主張彈簧斷裂並未提出證據以資證明。
德國TUV公司鑑定報告作成日已在交貨日後七個月，鑑定物品是否為伊所交付貨物
，非無可疑，鑑定報告採樣數為二百台，中有八十八台不合格，惟三八九號訂單為四千一百台，鑑定時連同其餘訂單，伊已交付一萬五千七百零八台，殷朋公司欲以四千一百分之八八或一五七０八分之八八之瑕疵，取消其餘二萬一千六百餘台訂單，顯屬違背誠實信用原則。
木板溼度本非兩造契約重要事項，縱為重要事項，殷朋公司未證明曾催告補正而伊不為補正，率爾解約，自不合法。
殷朋公司於八十九年十月二十六日始通知伊將原有三九一號、四七０號、四八０號
及四七三號訂單之數量修改，另以第六三九及六四０號訂單下單要伊出貨，並未提及所謂給付遲延之問題，竟於同年月三十一日先以口頭通知，復於同年十一月一日及六日傳真伊取消訂單，均未主張給付遲延之事由而拒絕受領買賣標的物，臨訟始以給付遲延為由主張解除契約，自非合法。
殷朋公司就三八九號訂單以外訂單應給付伊貨款美金四十六萬二千九百四十四元，
折合新台幣約為一千五百八十餘萬元，伊僅就其中八百二十八萬二千八百二十六元部分先為請求，其餘七百五十餘萬元得與殷朋公司之請求扺銷。
殷朋公司就三八九號訂單係於八十九年八月十九日下訂，而於同年九月七日告知該
批滑板車木板檢驗不合格，則物之瑕疵擔保之除斥期間應自斯時起算，嗣殷朋公司於九十年三月二日存證信函僅提及賠償問題，而未主張解除契約，直至九十年四月九日始以起訴狀為解約之主張，已逾六個月之除斥期間。
殷朋公司已主張解除契約並預示拒絕受領買賣標的物，且對伊催告受領買賣標的物及給付買賣價金之意思，拒不理會，伊自得請求殷朋公司給付價金。
兩造就滑板車買賣之木板材質並無特別規範，且交貨地為台灣，只須符合台灣市場
可以接受之條件即可，而系爭滑板車使用楓木木板，因各地之氣候環境（包括溫差及濕度）差異甚大，因熱漲冷縮現象可能產生龜裂，如本產品在與台灣相同緯度地區存放或使用，應不致產生龜裂現象，且兩造簽約前，係伊依提供樣品而製造，則滑板車規格及品質應以簽約時確認之樣品為準。
殷朋公司係按伊提供之型錄為標準向伊訂購滑板車，簽約前已試測四十台樣品並簽
認存證，伊按型錄及兩造簽認之樣品製作，即無設計不良問題，殷朋公司不得以德國之安全標準主張伊之產品設計不良。
伊依承諾書，僅於殷朋公司告知滑板車分層及斷裂木板之數量，及提供證明此事實
之證據後，始有於七日內補寄與不良品等量之木板予殷朋公司之義務，惟殷朋公司從未提出有關「分層及斷裂」木板之數據或通知更換。
殷朋公司向伊購買滑板車多批，並已出貨一萬一千六百餘台，僅三八九號訂單中有
八十八台木板表面有龜裂現象，該龜裂現象並非結構及功能方面瑕疵，經簡易修補即可除去，且除三八九號訂單外，其餘訂單貨物未見殷朋公司爭執，尤其三九一號、四七０號、四八０號訂單之滑板車亦於同一時期運送至德國，殷朋公司亦未主張有瑕疵，縱三八九號訂單有瑕疵，殷朋公司亦不得解除其餘訂單之契約。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提殷朋公司「工作單內容修改通知單」、支票、對帳表、驗貨報告為證。
理由
甲、本訴部分殷朋公司主張：伊於八十九年八月十九日以第三八九號訂單向昶聯公司購買滑板車
0千一百台，每台美金四十六元，而以每台美金四十九元五角外銷予德國客戶，因該滑板車發生彈簧斷裂瑕疵，昶聯公司同意交付零配件由伊以空運方式至德國供客戶修繕，伊因而支付空運費五萬一千四百二十二元，嗣德國客戶發現滑板車發生木板龜裂現象，而解除買賣契約，伊自得解除該四千一百台滑板車買賣契約，請求昶聯公司返還伊所付買賣價金六百十五萬四千七百七十二元，賠償伊轉賣可得利潤四十四萬五千九百九十八元，賠償外銷出口及將來退貨之關稅及運費六十四萬元，另昶聯公司同意負擔上開空運費，縱未同意，惟該費用係因貨物瑕疵而衍生，伊亦得請求賠償，另伊向昶聯公司另訂一批滑板車（訂單號碼三九一號），約定如國外客戶以信用狀方式逕向昶聯公司支付貨款，昶聯公司應將轉賣可得價差利潤五十二萬六千八百七十元退還予伊等情，爰本於解除契約回復原狀請求權、瑕疵擔保及不完全給付請求權及兩造約定，求為命昶聯公司給付七百八十一萬九千零六十二元及自訴狀繕本送達翌日即九十年五月三日起起按週年利率百分之五計算法定遲延利息之判決（原判決命昶聯公司給付殷朋公司七百十二萬七千六百四十元及其法定遲延利息，駁回其餘，兩造各就敗訴部分上訴）。
昶聯公司則以：兩造約定交貨地為台灣，且未約定滑板車木板溼度，伊交付時貨物
並無瑕疵，滑板車縱有彈簧斷裂情事，係因殷朋公司擅自變更滑板車原來設計，而木板縱有龜裂係由德國氣候乾燥，溼度與台灣不同，使用及保存不當所致，殷朋公司不得解除契約，且伊未曾同意負擔空運費，殷朋公司雖曾將國外客戶信用狀轉讓伊，約定伊應將佣金五十二萬六千八百七十元給付殷朋公司，惟殷朋公司尚有訂貨未取，伊自得拒為給付佣金等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠殷朋公司曾向昶聯公司訂購滑板車數筆，其中：
⑴編號三八九號訂單，於八十九年八月十九日訂購滑板車四千一百台，每台訂價美金四十六元，總價為美金十八萬八千六百元。
⑵編號三九○號訂單，訂購二千零五十台。
⑶編號三九一號訂單，訂購四千一百台。
⑷編號四七○號訂單，訂購一千八百九十六台。
⑸編號四八○號訂單，訂購一千八百九十六台。
⑹編號四七三號訂單，訂購一萬零四百六十四台。
⑺編號六三九號訂單，訂購一千四百八十四台。
⑻編號六四○號訂單，訂購七百四十台。
㈡昶聯公司交付編號三八九號訂單貨物後，殷朋公司已給付該訂單價金，昶聯公司將該批貨物外銷至德國。
㈢昶聯公司亦已交付編號三九○號訂單貨物。
㈣昶聯公司就三九一號、四七○號、四八○號訂單大部分交清。
㈤殷朋公司就四七三、六三九、六四○號訂單貨物尚有一萬零六十四台尚未提貨。
㈥昶聯公司交付三八九號訂單貨物前，曾於八十九年九月七日將系爭滑板車送交殷朋
公司檢驗，經檢驗結果已於驗貨報告上載明木板有溼度過高等不良情況，而不被接受。惟昶聯公司未進行補強或更換其他貨品，亦未經再次檢驗，即將同一批滑板車交付由殷朋公司辦理通關出口，並於同年月十九日向殷朋公司出具品質證書，保證出貨之木板於出貨六個月內自然情況下分層及斷裂時，將於七日內補寄木板，並負擔運費。
㈦殷朋公司將編號三九一號訂單貨物外銷德國，兩造約定德國客戶如以信用狀方式支
付貨款，殷朋公司應將信用狀轉讓給昶聯公司，但昶聯公司應將殷朋公司可得之價差利潤退還予殷朋公司。殷朋公司已將信用狀轉讓給昶聯公司。
爭點㈠昶聯公司交付之三八九號訂單貨物有無瑕疵？⑴殷朋公司於八十九年八月十九日以三八九號訂單向昶聯公司以三八九號訂購滑板車
0千一百台，於同年九月出口至德國LOTHERSTAMM公司，該公司收受貨物後於同年十一月二十三日檢附木板龜裂滑板車之數位照片兩幊，以電子郵件通知殷朋公司，殷朋公司翌日亦以電子郵件通知昶聯公司，而昶聯公司則於九十年一月十五日傳真殷朋公司表示：伊公司之德國售貨員WOLFGANG將於同年月二十九日至LOTHERSTAMM公司與該公司人員會面並看不良品，LOTHERSTAMM公司於同年月三十一日以電子郵件告知殷朋公司表示WOLFGANG已看過貨物，其中一批六百台貨物均有木板破裂瑕疵情形，另批貨物則驗出百分之二十五有木板破裂情形，且於同年二月十六日再檢附木板龜裂滑板車之數位照片九幊以電子郵件予殷朋公司，稱該照片係WOLFGANG看貨時所拍攝等情，有殷朋公司提出電子郵件及昶聯公司傳真函（附原法院卷八至二一頁、六五至六六頁、一八０頁）為證。
⑵德國LOTHERSTAMM公司嗣將系爭滑板車送國德國TUV公司檢驗，TUV公司檢驗報告載
明：抽驗二百件樣品，其中八十八件檢測報告結果為「不良」，所謂不良，意指這些滑板車不得販售，因為它們很可能造成嚴重損壞或傷害，龜裂程度已達不良等級的本板，很可能在使目時完全斷裂；此項檢查規範明定接受值是十件，檢查結果卻有八十八件不良，不良率等於百分之四十四，既有這麼高的不良率，應當退回整批商品，挑留下非不良品不可行，因為更進一步的檢測過程發現這些木板在暖乾的空氣中會繼續龜裂，那些目前尚未出現問題的滑板車，很可能日後在暖乾的空氣中也會開始龜裂等語，有殷朋公司提出之檢驗報告及中譯本（附原法院卷七一至八０頁）。
⑶德國LOTHERSTAMM公司於九十年三月二日將其中四台滑板車寄回殷朋公司，有空運
單據（原法院卷六七至七０頁）可按，經原法院於九十年七月六日言詞辯論期日當庭勘驗結果，該四台均為新品未曾使用，其中三台木板龜裂，一台彈簧斷裂，木板龜裂者，裂縫不僅限於釘螺絲部分，有該日言詞辯論筆錄可稽，昶聯公司亦承認該四台滑板車確係該公司售予殷朋公司（原法院九十一年四月二十二日準備程序筆錄）。
⑷綜上事實，殷朋公司主張昶聯公司交付之系爭三八九號訂單滑板車有木板龜裂之瑕
疵，並非不能採信。昶聯公司雖然辯稱伊交付之貨物四千一百台，僅檢測出八十八台木板龜裂，檢驗報告卻稱有百分之四十四比例有瑕疵，該檢驗報告並不足採云云，惟貨品檢驗囿限於費用、時間，本難就全部貨物逐一檢測，隨機抽驗一定數量檢測，以該檢測結果判斷該批貨物大致情形，與常情並無違，德國TUV公司檢驗報告已稱係抽驗二百件貨品而有八十八件不良，以此推定有百分之四十四不良率，並無不合，況且昶聯公司已由其公司在德國之銷售人員WOLFGANG至LOTHERSTAMM公司現場看貨，應知系爭滑板車究竟有無LOTHERSTAMM公司所指瑕疵狀況，苟無所指瑕疵存在，WOLFGANG應向昶聯公司詳細報告，而昶聯公司於歷經二年六個月訴訟期間未曾提出WOLFGANG關於系爭貨物並無所指木板龜裂情形之報告供審酌，其否認系爭三八九號訂單並無木板龜裂瑕疵，並不足採。
㈡昶聯公司就三八九號訂單貨物木板龜裂瑕疪應否負瑕疪擔保責任？⑴昶聯公司於交付系爭三八九號訂單滑板車前，曾於八十九年九月七日將貨物交付殷
朋公司檢驗，檢驗結果為「不接受」，有殷朋公司提出之驗貨報告（原法院卷六三頁）可憑，其上記載：「‧‧‧腳踏板木板體不良情況‧‧濕度－一八．七至一九（四片，80％），一六．五至一七（一片，20％）‧‧‧「註」：公司樣品濕度一二－一二．五，但已發生裂板情況，昶聯（七月九日）提供樣品濕度一三－一三．
五．．．希望①楓木合板濕度一三－一五．．．．．」，惟昶聯公司並未進行補強或更換，亦未經再次檢驗，即將該批貨物交付出口，並於同年月十九日出具品質證書交付殷朋公司，該品質證書記載「．．．我司（指昶聯公司）楓木板於濕度上較高，恐怕會分層及斷裂．．．茲向貴司（指殷朋公司）品質保證，若出貨之木板在出貨六個月內自然情況下分層及斷裂，我司將於七天內寄出補不良的木板，運費用我方負責」，亦有該品質證書（附原法院卷六四頁）可按，足見昶聯公司交貨前，系爭滑板車已有木板濕度過高情況，且木板濕度過高可能導致分層或斷裂之瑕疵為兩造所預見，而德國LOTHERSTAMM公司於同年十一月間已將系爭滑板車木板斷裂情事通知殷朋公司，如前述，該木板斷裂與交付貨物之時間緊密，且為兩造所得預見，顯與木板濕度有關，應認此項瑕疵於交貨時已經存在。
⑵昶聯公司雖辯稱：木板濕度標準未載於契約，顯非契約重要事項，伊依約於國內交
貨時，並無瑕疵，殷朋公司運送至德國，德國之溫度、濕度與台灣不同，因而造成木板龜裂，非可歸責於伊，且系爭滑板車係殷朋公司自行辦理通關、船運出口，顯已免除伊之瑕疵擔保責任，縱滑板車木板龜裂，亦係殷朋公司自行改裝螺絲所致云云，惟查：
①上開驗貨報告已載明昶聯公司提供樣品之木板濕度為一三－一三．五，昶聯公司出
具之品質證書亦自承其木板濕度較高，顯見兩造雖未於訂單中載明木板濕度標準，但應已達成木板濕度符合昶聯公司所提供樣品之標準（即一三－一三．五）之一致意思表示，縱昶聯公司不知外銷對象，所提出滑板車木板濕度仍應符合契約之本旨，所辯因德國之溫度、濕度與台灣不同致木板龜裂，不可歸責於 伊云云 ，不足採信。
②系爭三八九號訂單滑板車出口前經殷朋公司驗貨，殷朋公司於驗貨報告除記載不接
受外，另於驗貨報告下方記載「切結書昶聯寫」字樣（見前述驗貨報告），嗣昶聯公司仍將貨物運送至殷朋公司指定之貨櫃場，由殷朋公司辦理通關出口運扺德國交付其客戶，並已給付該筆訂單貨款與昶聯公司，而昶聯公司亦出具品質證書與殷朋公司，足見系爭貨物雖驗貨不合格，兩造仍達成協議先行出口並給付該筆訂單貨款，惟應由昶聯公司出具切結書擔保系爭滑板車不因木板濕度造成瑕疵，自不因殷朋公司將系爭貨物辦理通關、運送出口而免除昶聯公司之瑕疵擔保責任。
③殷朋公司否認自行改裝螺絲，而昶聯公司就此事實未能舉證證明，且德國LOTHER
STAMM公司寄回殷朋公司四台由昶聯公司交付之滑板車經原法院勘驗結果，該四台均為新品未曾使用，其中三台木板龜裂，一台彈簧斷裂，木板龜裂者，裂縫不僅限於釘螺絲部分，如前述，該裂縫是否因釘螺絲所致，顯非無疑，昶聯公司辯稱木板龜裂係因殷朋公司自行改裝螺絲所造成，自不足採信。
㈢昶聯公司應負物之瑕疵擔保責任，殷朋公司可否解除三八九號訂單買賣契約？⑴按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買
受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第二百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。
⑵系爭貨物於八十九年九月出日至德國LOTHERSTAMM公司後，該公司於同年十一月二
十三日即檢附照片以電子郵件通知殷朋公司關於木板龜裂瑕疵情形，殷朋公司亦以電子郵件轉知昶聯公司，而昶聯公司之德國售貨員WOLFGANG於同年月二十九日至LOTHERSTAMM公司與該公司人員會面並看不良品，其中一批六百台貨物均有木板破裂瑕疵情形，另批貨物則驗出百分之二十五有木板破裂情形，德國LOTHERSTAMM公司將系爭滑板車送國德國TUV公司檢驗，TUV公司抽驗二百件樣品，其中八十八件檢測報告結果為「不良」等情，如前述，足見系爭三八九號訂單貨物之滑板車木板龜裂情形相當嚴重，殷朋公司依上開規定，自得解除該訂單之買賣契約，而殷朋公司於九十年三月二日委託賴建男律師以存證信函向昶聯公司要求賠償美金二十二萬二千九百五十元（即每台轉售價格美金四九‧五元×４１００＝２０２９５０，另加計關稅美金三千五百元、海運運費美金七千元、內陸運費美金一千五百元、客戶銷售退貨往返運費八千元），昶聯公司已收受該存證信函，有存證信函及回執（原法院卷二四至二七頁），核該存證信函真意應係解除系爭契約請求返還價金並賠償損害之意，殷朋公司為解除契約意思表示未逾六個月之除斥期間，兩造間關於三八九號訂單買賣契約應已經殷朋公司合法解除。
⑶昶聯公司雖辯稱：伊出具品質證書僅係售後服務性質，非伊交付貨物有瑕疵，且縱
伊應負瑕疵擔保責任，惟木板濕度並非不得補正事項，殷朋公司未曾催告伊補正而不補正，逕行解除契約並不合法云云。惟昶聯公司出具上開品質證書，係保證木板濕度不致造成貨物瑕疵之意，已經認定如前述，昶聯公司所稱該證書僅係售後服務性質，應無可採信。而昶聯公司至遲於九十年一月間已知系爭貨物至少有六百台木板龜裂瑕疵，仍未依品質證書即出口木板供更換，自難期待昶聯公司將會依品質證書交付木板供更換，且系爭貨物木板龜裂比例甚高，已非更換所可解決，昶聯公司辯稱殷朋公司不得解約，並不足採。
⑷又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買
受人依第三百五十六條規定為通知後，六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文。系爭三八九號訂單滑板車出口前經殷朋公司驗貨，雖發現木板濕度過高，而由昶聯公司出具品質保證書與殷朋公司，表示若出貨之木板在出貨六個月內自然情況下分層及斷裂，將於七天內寄出補不良的木板，如前述，足見交貨時兩造尚未確定因木板濕度過高是否會造成木板龜裂情形，該批爭貨物於八十九年九月出日至德國LOTHERSTAMM公司後，該公司於同年十一月二十三日即檢附照片以電子郵件通知殷朋公司關於木板龜裂瑕疵情形，殷朋公司亦以電子郵件轉知昶聯公司，而昶聯公司之德國售貨員WOLFGANG於同年月二十九日至LOTHERSTAMM公司與該公司人員會面並看不良品，其中一批六百台貨物均有木板破裂瑕疵情形，另批貨物則驗出百分之二十五有木板破裂情形，亦如前述，應認殷朋公司已於八十九年十一月二十三日將貨物瑕疵情形告知昶聯公司，殷朋公司於九十年四月十九日提起本件訴訟，表示以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示，起訴狀繕本則於同年五月二日送達昶聯公司，有原法院卷可按，殷朋公司解除契約意思表示未逾通知瑕疵後六個月除斥期間，兩造就系爭三八九號訂單買賣契約應於九十年五月二日解除，昶聯公司辯稱殷朋公司解約已逾六個月除斥期間云云，並不足採。
㈣殷朋公司解除契約後，所得請求返還或賠償之金額？⑴按契約解除時，雙事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定
外，由他方受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。查系爭三八九號訂單之滑板車每台單價為美金四十六元，按當時匯率一美金等於新臺幣
三一．０八元，加計百分之五營業稅後為六百十五萬四千七百七十二元，有昶聯公司開立請款之統一發票（附原法院卷七頁）可按，而昶聯公司曾向殷朋公司購買培林五萬片，每片五元，殷朋公司乃以系爭滑板車未稅價款五百八十六萬一千六百八十八元（46×4100×31．08＝0000000）扣除培林未稅價款二十五萬元（5×50000＝250000）後開立面額五百六十一萬一千六百八十八元支票，另以系爭三八九號訂單營業稅二十九萬三千零八十四元（0000000×0．05＝293084）扣除培林價款之營業稅一萬二千五百元（000000×0．05＝12500）後開立面額二十八萬零五百八十四元支票交付昶聯公司，有統一發票（本院卷九五頁）、支票（本院卷五二頁）可憑，則殷朋公司交付系爭三八九號訂單貨款應為六百十五萬四千七百七十二元，昶聯公司辯稱殷朋公司僅支付五百八十九萬二千二百三十六元云云，並不足採，而殷朋公司依上開規定，自得請求昶聯公司返還該部分價款。
⑵又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，此項損害
賠償請求權係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院五十五年台上二七二七號判例參照），而因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百三十一條、第二百十六條亦分別定有明文。殷朋公司主張因昶聯公司交付系爭三八九號訂單貨物有瑕疵，經伊解除契約，伊因解除契約受有①轉賣利益可得利潤四十四萬五千九百九十八元；②因辦理三八九號訂單出口之關稅美金三千五百元、海陸運費美金七千元、內陸運費美金一千五百元，將來退回系爭貨物之運費美金八千元，以一美元折合新臺幣三十二元匯率計算，合計六十四萬元；③空運因彈簧斷裂替補之零件所生空運費五萬一千四百二十二元等損害，經查：
①殷朋公司主張伊向昶聯公司以每台美金四十六元購買三八九號訂單滑板車，將以每
台美金四十九元五角售與德國LOTHERSTAMM公司，每台可獲利潤美金三元五角，以四千一百台計算，可獲利美金一萬四千三百五十元，折合新臺幣四十四萬五千九百九十八元等情，為昶聯公司所不爭，堪信為真實。昶聯公司雖辯稱殷朋公司已於應給付伊貨款六百十五萬四千七百七十二元時，事先將該預期利潤扣除，僅給付伊五百八十九萬二千二百三十六元云云。惟系爭三八九號訂單之滑板車每台單價為美金四十六元，按當時匯率一美金等於新臺幣三一．０八元，加計百分之五營業稅後為六百十五萬四千七百七十二元，昶聯公司曾向殷朋公司購買培林五萬片，每片五元，殷朋公司乃以系爭滑板車未稅價款五百八十六萬一千六百八十八元扣除培林未稅價款二十五萬元後開立面額五百六十一萬一千六百八十八元支票，另以系爭三八九號訂單營業稅二十九萬三千零八十四元扣除培林價款之營業稅一萬二千五百元後開立面額二十八萬零五百八十四元支票交付昶聯公司，殷朋公司交付系爭三八九號訂單貨款應為六百十五萬四千七百七十二元，如前述，昶聯公司辯稱殷朋公司已預扣利潤四十四萬五千九百九十八元，僅支付五百八十九萬二千二百三十六元云云，惟六百十五萬四千七百七十二元預扣四十四萬五千九百九十八元後為五百七十萬八千七百七十四元，縱加計百分之五營業稅，其數額為五百九十九萬四千二百十二元，非昶聯公司所指五百八十九萬二千二百三十六元，昶聯公司此部分辯解亦不足採。②殷朋公司向昶聯公司購買三八九號訂單滑板車，出口售與德國LOTHERSTAMM公司，
每台可獲利潤美金三元五角，如前述，惟就殷朋公司與德國LOTHERSTAMM公司買賣關係而言，殷朋公司提出交付貨物與德國LOTHERSTAMM公司所需費用除與德國LOTHERSTAMM公司另有約定（如運費約定由德國LOTHERSTAMM公司負擔）外，應自行負擔，則殷朋公司評估利潤時，自已將所需支出關稅、運費列為成本考慮，預期利潤已含蓋出口所支出關稅、運費，殷朋公司除預期利潤外，請求昶聯公司再賠償關稅、運費之損害，自屬無據，至退貨運費部分，殷朋公司尚未支出，將來是否支出及將來支出費用額均屬不確定，亦尚不得請求。
③殷朋公司主張系爭三八九號訂單滑板車發生彈簧斷裂及使用者騎乘意外，為避免波
及後續銷售，或遭德國客戶求償，兩造協商由昶聯公司提供替換零件空運給德國客戶補救，昶聯公司並同意支付該筆空運費云云，為昶聯公司所否認。查：殷朋公司提出昶聯公司八十九年十一月四日傳真函（原法院卷八一頁）所示，昶聯公司係認「．．．責任應不在我司（昶聯公司），基於改善品質的方向著想，我司同意追補上述材料予以貴司，由貴司（殷朋公司）空運給客戶」，顯無同意負擔空運費之意思，而殷朋公司亦以傳真函（原法院卷八二頁）向昶聯公司表明：「運費目前尚在說服客戶（指德國客戶）由他們支付」，參以殷朋公司出具請款單（原法院卷二三頁）亦註明：「此款項（指空運費五萬一千四百二十二元）支付需待與Stamm及昶聯解決Claim後，才能決定由誰吸收」等語，足認兩造並未達成由昶聯公司負擔系爭空運費合意，殷朋公司主張兩造當時已就空運費之負擔約定或昶聯公司已默示同意支付該筆費用云云，均不足採。而殷朋公司係以系爭三八九號訂單於德國銷售時，有客戶反應其中二台發生彈簧斷裂，德國LOTHERSTAMM公司打算將滑板車外觀改變，要求昶聯公司準備物料供德國LOTHERSTAMM公司更換，拆卸費用由殷朋公司與德國LOTHERSTAMM公司承擔，運費則正說明由德國LOTHERSTAMM公司負擔等情，有殷朋公司提出傳真函（原法院卷八二頁）可稽，足見昶聯公司並非因系爭滑板車有彈簧斷裂瑕疵致須更換全部外觀，殷朋公司亦未證明系爭滑板車有彈簧斷裂瑕疵，昶聯公司以伊為服務而同意補充零件予殷朋公司之外國客戶，並非不能採信，殷朋公司請求昶聯公司賠償上開空運費用，亦屬無據。
⑶綜上，昶聯公司交付三八九號訂單貨物有瑕疵，應負瑕疵擔保責任，殷朋公司依法
解除契約，得請求昶聯公司返還已給付之買賣價金六百十五萬四千七百七十二元，賠償預期利潤四十四萬五千九百九十八元，合計六百六十萬七零七百七十元。至殷朋公司請求昶聯公司賠償運費、關稅、將來退貨運費計六十四萬元及空運費五萬一千四百二十二元，於法尚屬無據。
㈣殷朋公司可否請求昶聯公司給付三九一號、四七○號、四八○號訂單佣金及其數額⑴昶聯公司向殷朋公司報價時，關於付款方式記載為「下訂單即支付三成訂金，尾款
依大貨出口日開現金票或全額開國內信用狀，或直接以客戶信用狀押匯後支付差價亦可」，而殷朋公司就三九一號、四七○號、四八○號訂單計五千二百三十二台滑板車，主張昶聯公司應支付美金一萬八千三百十二元為佣金（即以殷朋公司客戶向殷朋公司購買之價格扣除昶聯公司售與殷朋公司之價格之價差），核與昶聯公司提出對帳表（本院卷五三頁）相符，殷朋公司以一美元折合新臺幣三二．二六元計算，折合五十二萬六千八百七十元，昶聯公司雖以兩造已協議為四十九萬零四十七元云云。惟當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，不在此限，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。昶聯公司於原法院已自認應給付之佣金為五十二萬六千八百七十元（原法院九十一年四月二十二日言詞辯論筆錄），於本院則辯稱兩造協議佣金為四十九萬零四十七元，核係撤銷自認，惟未能證明與事實不符或經他造同意，自不得撤銷，應認殷朋公司此部分主張為真實。
⑵昶聯公司雖辯稱：殷朋公司尚有部分訂單存貨未領取，應俟存貨提領後，始得請領
該部分佣金云云。惟殷朋公司縱有部分訂單貨物尚未提領或支付貨款，然殷朋公司支付其餘訂單貨款之義務與昶聯公司應給付三九一號、四七○號、四八○號訂單佣金並未立於對待給付關係，昶聯公司自不得以殷朋公司未提領其餘訂單貨物為由，拒付此部分佣金。
乙、反訴部分：昶聯公司主張：殷朋公司向伊訂購滑板車數筆，其訂單編號及訂貨數量為：⑴三八
九號，四千一百台（即本訴部分系爭滑板車）；⑵三九０號，二千零五十台；⑶三九一號，四千一百台；⑷四七０號，一千八百九十六台；⑸四八０號，一千八百九十六台；⑹四七三號，一萬一千三百七十六台，約定單價為每台美金四十六元。伊已將上開⑴、⑵訂單之全部訂貨交清，於八十九年十月二十七日出口五千二百三十二台滑板車，交付上開⑶至⑸訂單之大部分訂貨，惟因貨櫃標準容量之限制，有小部分數量尚未交清。至上開⑹訂單，則全部未經交貨，合計尚有一萬二千二百九十四台滑板車未經殷朋公司提貨，嗣殷朋公司於八十九年十月二十七日增加訂貨數量，連同尚未提貨之滑板車總量為一萬二千六百八十八台，而就上開未提貨之滑板車總量，兩造約定另行分配成下列三筆訂單，即：⑴四七三號，一萬零四百六十四台（變更原有訂單之數量）；⑵六三九號，一千四百八十四台；⑶六四０號，七百四十台。詎殷朋公司竟無由取消上開三筆訂單，表明不復向伊提貨，經扣除殷朋公司嗣後提貨及其英國客戶透過其他出口商再向伊訂貨之數量後，仍有一萬零六十四台滑板車未經殷朋公司提領，亦未支付貨款，上開一萬零六十四台滑板車之貨款合計美金四十六萬二千九百四十四元，折合新臺幣一千五百八十萬餘元，現伊暫就八百二十八萬二千八百二十六元之範圍內，請求殷朋公司如數給付並加計法定遲延利息之判決。
殷朋公司則以：伊向昶聯公司訂購滑板車，尚有一萬零六十四台未予提領，該部分
滑板車之買賣價金應係每台美金四十五元，因昶聯公司交付三八九號訂單滑板車既有瑕疵，伊自得解除其他部分滑板車之買賣契約，且四七三號訂單所載之交貨日期為八十九年十月二十日，惟昶聯公司遲至同年十一月六日伊取消訂單時，仍未提出給付，伊亦可依給付遲延之法律效果解除買賣契約等語，資為抗辯。
爭點及本院判斷㈠殷朋公司可否解除尚未提領貨物之買賣契約？⑴按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，始屬繼
續性供給契約。查殷朋公司向昶聯公司訂購滑板車，並非以一個基本契約要求昶聯公司依指定日期出貨，而係分六次下訂單，有訂單（原法院卷二四二頁以下）可稽，上開各筆不同訂單，其交貨、驗收程序各自獨立，徵諸八十九年九月七日驗貨報告係專就編號三八九號訂單之貨物為檢驗，其檢驗結果雖為「不接受」；八十九年十月十八日驗貨報告，則針對另筆編號三九０號訂單之貨物為檢驗，其檢驗結果卻為「接受」等情，兩造間滑板車買賣性質尚與繼續性供給契約有間。
⑵昶聯公司就前述六紙訂單，已先後交付前述三八九號、三九０號訂單全部貨物及三
九一號、四七０號、四八０號訂單貨物之大部分，合計已逾一萬台以上，除三八九號訂單之四千一百台外，殷朋公司並未就其餘已交付貨物主張有如何之瑕疵，自不得以三八九號訂單貨物有瑕疵，而解除其餘尚未交付之貨物買賣，殷朋公司辯稱伊得以昶聯公司交付三八九號訂單貨物有瑕疵，而解除全部買賣契約，自不足採信。⑷殷朋公司於八十九年十月二十七日將前述三九一號訂單未出貨之一千八百九十六台
及四七０號、四八０號尚未出貨各一千八百九十六台，分別修正為一千七百四十四台；原來四七三號訂單一萬一千三百七十六台修正為一萬零四百六十四台，將前述訂單餘額【一千三百六十八台，（1896–1744）×3＋（11376–10464）＝1368】連同客戶增加訂購之一百十六台，合計一千四百八十四台列為六三九號訂單，並增加六四０號訂單（七百四十台），有工作單內容修改通知單（本院卷五一頁）可稽，殷朋公司旋於同年月三十一日電話通知昶聯公司解除六四０號訂單買賣，於同年十一月六日通知昶聯公司解除四七三號訂單中八千九百八十台買賣，為兩造所不爭。殷朋公司雖辯稱：縱認伊以三八九號訂單貨物有瑕疵，而解除上述訂單之買賣並不合法，惟昶聯公司迄未依債務本旨提出給付，足見昶聯公司已同意伊解除契約，而有合意解除之效果云云，惟殷朋公司表示解除契約，乃預示拒絕受領昶聯公司之給付，昶聯公司縱因而未為給付，亦難認有合意解除之意，殷朋公司以昶聯公司嗣未交付其餘貨物，應已合意解除契約之辯解並不足採。
⑸按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，
而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告，解除契約，民法第二百五十五條固有明文規定，惟應以可歸於債務人事由不按期給付，債權人始得解除契約。上述六三九號訂單及六四０號訂單，並未載明給付期限，而四七三號訂單之期限雖為八十九年十月二十日，惟殷朋公司仍於同年十月二十七日修正其訂單數量，並未主張昶聯公司交貨已經遲延，且殷朋公司於修正訂單數量後，旋即於同年月三十一日及十一月六日通知解除契約，已預示拒絕受領之意，昶聯公司無從實際提出給付，昶聯公司未為給付，並無可歸責事由，殷朋公司亦不得以昶聯公司之給付已無實益為由，解除契約。
㈡殷朋公司尚未提領貨物之數量及應付之價金？⑴前述修正後六三九號（一四八四台）、六四０號（七四０台）、四七三號（一０四
六四台）訂單貨物合計一萬二千六百八十八台，昶聯公司主張殷朋公司指示將其中一七四四台出口至英國，同一英國客戶透過其他出口商訂貨八四０台，殷朋公司另以七０三號訂單出口四０台，尚有一００六四台未提領，已經殷朋公司自認（原法院九十一年六月十四日準備程序筆錄），殷朋公司於本院改稱僅九千七百二十台未提領，核係撤銷自認，惟未能證明與事實不符，或經昶聯公司同意，尚不生撤銷自認之效力，仍應認殷朋公司尚有一００六四台滑板車未為提領。
⑵昶聯公司主張上開一００六四台滑板車，每台單價為美金四十六元，業據提出訂單
（原法院卷二四二頁以下）為證，殷朋公司雖辯稱：兩造於洽談訂購滑板車時，約定每台單價美金四十六元，如訂購總數超過一萬台後，則以每台四十五美元計價，昶聯公司交貨已逾一萬台，上開六三九號、六四０號及四七三號訂單單價應為每台美金四十五元云云，並提出昶聯公司之傳真（原法院卷三０二頁）為證，該傳真記載「basedon德國reodr10000pcsusd45／pc（以德國再下訂單一萬台為基準，每台美金四十五元）」，惟該傳真係昶聯公司於九十年九月四日所傳，而四七三號訂單則係九十年九月五日出具，仍載每台四十六美元（原法院卷二四八頁），可推認上述每台四十五美元之傳真，係指日後德國客戶再下訂單超過一萬台時，每台單價可為美金四十五元，而非指當時已有之訂單，殷朋公司此部分辯解，不足採信。則按每台美金四十六元計算，一００六四台滑板車價金按前述匯率一美元折合新臺幣三一．０八元計算，應為一千四百三十八萬八千二百九十九元（31．08×46×10064＝00000000，元以下無條件捨去）。
㈢昶聯公司可否請求殷朋公司給付前開價金？⑴按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定，或契約另有訂定，或另有習慣外
，應同時為之，民法第三百六十九條定有明文。殷朋公司雖辯稱：系爭訂貨單上記載「賣方（指昶聯公司）須憑本訂單號碼及送貨簽收單向買方（指殷朋公司）請求付款，並於送貨後十五日內，請即開具本公司抬頭發票寄至本公司」，足見昶聯公司應先交付貨物後，始得向伊請款，昶聯公司既未依債務本旨提出給付，尚不得向伊請求給付價金云云。惟上開訂單記載為制式條文，而昶聯公司向殷朋公司報價時，關於付款方式記載「下訂單即支付三成訂金，尾款依大貨出口日開現金票或全額開國內信用狀，或直接以客戶信用狀押匯後支付差價亦可」，殷朋公司亦依上開記載將國外客戶就三九０號、三九一號、四七０號、四八０號訂單之信用狀交付昶聯公司向銀行押匯，請求昶聯公司支付三九一號、四七○號、四八○號訂單計五千二百三十二台滑板車之佣金，如前述，並有信用狀轉讓通知書、信用狀分割轉讓申請書、信用狀分割轉讓通知書（原法院卷二二三頁以下）可按，該信用狀轉讓係於八十九年十月十八日為之，而三九０號訂單原載交貨期為同年九月十五日，實際上係於八十九年十月十八日始經殷朋公司驗貨通過，有三九０號訂單及驗貨報告（原法院卷二四三頁以下）可按，足見兩造買賣關於價金之支付，除三八九號訂單以支票支付外，其餘則係依報價單付款方式即以國外客戶開立信用狀轉讓昶聯公司押匯，非按訂單請款方式（交貨後十五日內請款）付款，其買賣標的物與價金仍係同時履行，殷朋公司辯稱昶聯公司有先為交貨義務，未交付貨物前，不得請求價金云云，並不足採。
⑵又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之
債務互為扺銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。昶聯公司交付之三八九號訂單滑板車因有瑕疵，經殷朋公司解除該部分買賣契約，昶聯公司應返還殷朋公司價金六百十五萬四千七百七十二元，賠償預期利潤四十四萬五千九百九十八元，並給付殷朋公司三九一號、四七○號、四八○號訂單佣金五十二萬六千八百七十元，而殷朋公司解除六三九號、六四○號、四七三號訂單買賣契約，並不合法，尚應給付昶聯公司買賣價金一千四百三十八萬八千二百九十九元。殷朋公司以伊於昶聯公司給付九七二○台滑板車之同時，始有給付價金義務，而伊應給付之價金為伊前開請求金額扺銷昶聯公司所得請求買賣價金後餘額（見殷朋公司九十二年十一月十二日辯論意旨狀），核其真意係以兩造債權債務相互扺銷後，就餘額為同時履行抗辯，依上開說明，並無不合，經扺銷後，殷朋公司尚應給付昶聯公司七百二十六萬零六百五十九元。
⑶殷朋公司應給付昶聯公司買賣價金與昶聯公司應交付六三九號、六四○號、四七三
號訂單之滑板車既應同時履行，殷朋公司主張昶聯公司應同時給付上開訂單中之九七二○台滑板車（其圖示及細部說明如附件），即無不合。
丙、綜上所述，昶聯公司交付之三八九號訂單滑板車因有瑕疵，經殷朋公司解除該部分買賣契約，昶聯公司應返還殷朋公司價金六百十五萬四千七百七十二元，賠償預期利潤四十四萬五千九百九十八元，並給付殷朋公司三九一號、四七○號、四八○號訂單佣金五十二萬六千八百七十元，合計七百十二萬七千六百四十元，而殷朋公司解除六三九號、六四○號、四七三號訂單買賣契約，並不合法，尚應給付昶聯公司一萬零六十四台滑板車買賣價金一千四百三十八萬八千二百九十九元，經殷朋公司扺銷後，殷朋公司尚應給付昶聯公司七百二十六萬零六百五十九元，而殷朋公司應給付昶聯公司買賣價金與昶聯公司應交付六三九號、六四○號、四七三號訂單之滑板車應同時履行，殷朋公司為昶聯公司應同時履行交付九千七百二十台如附件一所示滑板車之抗辯，即無不合。原判決命昶聯公司給付殷朋公司七百十二萬七千六百四十元並加計其遲延利息，並依聲請，為以供擔保為條件之假執行宣告或免假執行諭知，固非無見，惟既經殷朋公司主動扺銷其應付昶聯公司買賣價金，殷朋公司對昶聯公司已無請求權，此部分原判決即無可維持，昶聯公司上訴意旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄改判，非無理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判駁回殷朋公司在第一審之訴及假執行之聲請；又昶聯公司對殷朋公司價金債權經扺銷後，僅餘七百二十六萬零六百五十九元，惟殷朋公司於本院為同時履行抗辯，則原判決命殷朋公司於上開金額及自反訴狀繕本送達殷朋公司翌日即九十年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五加付法定遲延利息，並依兩造聲請，分別為以供擔保為條件之假執行宣告或免假執行諭知，即有未合，殷朋公司上訴意旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非無理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改命殷朋公司應於昶聯公司交付如附件圖示及細部說明之滑板車九千七百二十台之同時，給付昶聯公司七百二十六萬零六百五十九元及前述法定遲延利息，至殷朋公司請求昶聯公司賠償出口關稅、海陸運費、內陸運費、將來退回貨物運費六十四萬元及空運替補零件運費五萬一千四百二十二元部分，於法無據，原判決駁回殷朋公司此部分之訴及假執行聲請，洵屬正當，殷朋公司上訴意旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回，又原判決命殷朋公司給付昶聯公司超過上開金額及其利息，尚有未洽，殷朋公司上訴意旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，並駁回昶聯公司在第一審之訴及假執行聲請。
丁、據上論結，本件昶聯公司上訴為有理由，殷朋公司上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年六月八日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳介源法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月十五日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。