裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第242號上訴人即被告 范振華 選任辯護人 黃建霖 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣 新北 地方法院105年度訴字第554號，中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第2263號、105年度偵字第7073號；移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第11018號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范振華於民國77年5月28日實習期滿並通過78年度警察人員考試，正式分發至臺北市政府警察局保安警察大隊擔任警員，79年2月1日至83年2月21日調任於臺北市政府警察局南港分局擔任警員，後於83年2月21日至89年7月26日辭職止，擔任臺北市政府警察局松山分局警備隊警員，為依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，且依警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法等規定，具有協助偵查犯罪、犯罪預防、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等法定職務權限，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查犯罪職務權限之公務員。
二、緣范振華於89年6月14日接獲線報，得知駕駛車牌號碼00-0
000號藍色豐田自用小客車（下稱系爭車輛）之男子及其車上乘客，將於該日晚間至臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下以新制稱之）長安街附近從事毒品買賣交易，乃聯絡無警員身分之友人 黃譯輝 （原名 黃顯同 ，所犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪部分，業經原審判處有期徒刑1年
4月，褫奪公權2年；減為有期徒刑8月，褫奪公權1年，緩刑2年確定）、 吳志明 （所犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪部分，業經原審判處有期徒刑1年2月，褫奪公權
2年；減為有期徒刑7月，褫奪公權1年，緩刑2年確定）於89年6月14日晚間一同前往新北市○○區○○街某巷弄內守候，等待攔檢、盤查系爭車輛。嗣於同日晚間11時許，范振華、黃譯輝、吳志明見 陳俊偉 駕駛系爭車輛附載 林炎輝 、 曾清陽 駛近，范振華仗恃本身為司法警察之身分，上前攔停陳俊偉並表明員警身分，假藉臨檢名義，要求搜查系爭車輛，經陳俊偉應允後，由范振華在旁戒護，黃譯輝、吳志明動手搜查車內物品，經黃譯輝（起訴書誤繕為吳志明，應予更正）在系爭車輛後車廂內搜得陳俊偉所持有、以紙箱包裝之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、彈殼8顆、彈頭8顆（起訴書誤載為7顆，應予更正）、改造槍管1支（屬土造金屬槍管半成品）等物品（陳俊偉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，另經本院以96年度上更（二）字第
291號判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元；減為有期徒刑7月，併科罰金2萬5千元；嗣由最高法院以97年度台上字第2617號判決駁回上訴確定），黃譯輝即將上開物品交給范振華、吳志明查看，范振華本於擔任警員十餘年之專業經驗，應可研判該批槍彈具有殺傷力而認陳俊偉涉有非法持有改造槍彈罪嫌，依法應予逮捕、移送偵辦，竟萌生與不具公務員身分之黃譯輝、吳志明共同基於對於違背職務之行為要求、收受賄賂之犯意聯絡，由范振華出面向陳俊偉表示「查獲這些槍枝該如何處理？」、「拿現金30萬元出來解決」等語，陳俊偉聞言乃基於對違背職務行為交付賄賂之犯意（所涉違背職務行賄罪部分，未據起訴，現追訴權時效已完成）向范振華表示「湊不出30萬元，願以20萬元來解決」等語，表達欲以交付20萬元現金予范振華等人之方式換取該非法持有槍砲案件不移送偵辦。雙方商定後，陳俊偉旋以急需20萬元參與工程投標為由，向不知情友人 陳祥彩 商借款項，獲陳祥彩應允後，相約到臺北縣新莊市（現已改制為新北市新莊區，下以新制稱之）中正路某中油加油站碰面交款，而吳志明、黃譯輝明知范振華、陳俊偉欲前往取款作為賄款，仍與范振華共同基於對於公務員違背職務行為要求、收受賄賂之犯意聯絡，由吳志明駕駛系爭車輛，搭載坐在副駕駛座之黃譯輝以及坐在後座之范振華、陳俊偉，共同前往約定之中油加油站等候陳祥彩。迄翌日（15日）凌晨
1時許，陳祥彩駕車抵達該中油加油站，從其所駕自用小客車右車窗遞交裝有20萬元現金之紙袋予陳俊偉，即先行離去，陳俊偉則當場將該20萬元賄款交付給同車之范振華。其後吳志明駕駛系爭車輛至臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，下以新制稱之）重新路與光復路路口，黃譯輝、吳志明先行下車離去，改由范振華駕駛系爭車輛搭載陳俊偉到新北市○○區○○路某處，范振華始下車並將上開槍彈交還予陳俊偉，任令陳俊偉駕駛系爭車輛離去，而違背職務未對陳俊偉非法持有槍彈之行為依法進行犯罪偵查（范振華另涉公務員違背職務縱放人犯部分，未據起訴，現追訴權時效已完成）。范振華嗣與黃譯輝、吳志明相約在不知情之 吳明川 位於新北市○○區○○○路住處碰面，將賄款朋分予黃譯輝、吳志明各2萬5千元，范振華則分得15萬元賄款。
三、嗣臺北市憲兵隊接獲線報，於89年6月27日前往林炎輝位於新北市○○區○○街○巷○○號住處搜索，當場扣得陳俊偉寄放於該處之上開改造槍枝、改造槍管及彈殼、彈頭等物品，經循線查獲陳俊偉後，由陳俊偉、林炎輝主動供出上情，始經臺北市政府警察局於89年7月間循線陸續查獲范振華、吳志明、黃譯輝。
四、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署（現已改為臺灣新北地方法院檢察署，下以新制稱之）檢察官偵查起訴，及法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決下列引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告范振華、選任辯護人於本院準備程序時，對證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第105頁），本院審酌該等供述證據作成之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告即其選任辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎，特予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見104年度偵緝字第2263號卷第28頁、第
287頁至第288頁，原審卷第52頁、第76頁、第83頁至第84頁，本院卷第103頁、第193頁），核與同案被告黃譯輝、吳志明分別於調詢、偵訊、原審所為供述大致相符（見同上偵緝卷第171頁、第219頁至第224頁、第253頁至第255頁、第263頁至第264頁、第287頁至第288頁，原審卷第53頁至第54頁、第76頁、第83頁至第84頁），並經證人陳俊偉、林炎輝、陳祥彩分別於警詢、調詢、偵訊時證述交付賄款20萬元予范振華之情節甚詳（見同上偵緝卷第102頁至第105頁、第116頁至第121頁、第148頁至第150頁、第279頁至第280頁，89年度偵字第1320
1號卷第5頁反面至第6頁、第11頁至第13頁、第16頁反面、第20頁正反面、第22頁正反面、第99頁反面至第100頁，105年度偵字第11018號卷第8頁至第10頁）大致相符，並有陳祥彩所有之萬泰商業銀行（帳號：000-00-00000-0-0號）活期儲蓄存款存摺內頁交易明細、寶島商業銀行（帳號：000-00-000000-0-00號）綜合存款存摺內頁交易明細、被告之警察人員人事資料簡歷表、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各1份附卷可稽（見同上偵緝卷第
152頁至第157頁，105年度偵字第11018號卷第26頁至第28頁，本院卷第151頁），足認被告前開所為任意性之自白，核與事實相符，堪值採信。
（二）至被告雖曾辯稱其各分賄款5萬元給黃譯輝、吳志明，僅取得賄款10萬元云云（見本院卷第103頁至第104頁），然被告於本院準備程序時已坦認：時間太久，忘記給黃譯輝、吳志明多少錢，只確定有給他們錢等語（見本院卷第
108頁），佐以被告於89年7月3日接受臺北市政府警察局督察室約談而知悉事跡敗露後，屢經檢察官傳喚，均拒不出庭應訊而遭通緝，迄至104年9月10日始行緝獲，有臺灣新北地方法院檢察署89年11月3日板檢吉公緝字第4322號通緝書、臺北市政府警察局萬華分局通緝案件移送書在卷 可佐 （見89年度偵字第13201號卷第135頁、同上偵緝卷第2頁），是被告通緝到案之時間，距離案發之89年6月15日，已逾15年3月之久，則被告對於當初朋分賄款數額之細節事項，因時間久遠而記憶模糊，尚不悖常情；反觀同案被告黃譯輝、吳志明於調詢、偵訊、原審審理時均一致供稱：僅各分得2萬5千元，因有積欠賭場債務，故將分得款項交予范振華代為償還賭債等語（見同上偵緝卷第
223頁、第245頁、第254頁、第287頁，原審卷第54頁、第83頁），衡以同案被告黃譯輝、吳志明既係將分得賄款轉交予被告代為清償賭債，事涉己身財務，較不易混淆誤認，是本院認應以同案被告黃譯輝、吳志明所述各分得
2萬5千元，而餘款（15萬元）均由被告取得等語較為可採，被告前開所持辯解，尚非可信，特予說明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告為具犯罪調查職務之公務員，其所為對於違背職務之行為收受賄賂犯行已經證明，應依法論科。
三、新舊法比較適用
（一）貪污治罪條例部分：
（1）查被告行為後，貪污治罪條例固分別於90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日、100年6月29日、100年11月23日、105年4月13日、105年6月22日修正公布施行，惟就本案被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款部分，於85年10月23日修正後，迄今未再修正，自應適用裁判時之現行貪污治罪條例第4條第1項第
5款規定。
（2）又貪污治罪條例第2條犯罪主體之規定，業於95年5月30日修正公布並於同年7月1日施行，另刑法第10條第2項有關公務員之定義之規定，亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。而修正前刑法第10條第2項關於公務員之定義部分原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後同條項則規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。本件被告於行為時，係擔任臺北市政府警察局松山分局警備隊警員，乃依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，且依警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法等規定，具有協助偵查犯罪、犯罪預防、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等法定職務權限，於刑法修正前，為依法令從事於公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；是被告不論於刑法或貪污治罪條例前述規定修正前後均為公務員，並無適用修正前規定較有利之情形。
（3）另被告行為時之貪污治罪條例第8條第2項規定為「犯第
4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲『其他共犯者』，減輕或免除其刑」；95年5月30日修正、自同年7月1日施行之貪污治罪條例第8條第2項則規定「犯第4條至第
6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲『其他正犯或共犯者』，減輕或免除其刑」，比較修正前後之規定，被告於偵查中自白，且自動繳交全部所得財物，依修正前、後之貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，均得減輕其刑，並無有利或不利可言。
（4）經綜合比較修正前、後前述貪污治罪條例之規定，對被告既無有利、不利之情形，自應依一般法律之適用原則，適用裁判時法。
（二）刑法部分：被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並
於95年7月1日施行，其中依95年7月1日修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定係規範法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第
2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律；而刑法第35條所規範，乃刑之重輕之法定次序與標準，亦應直接適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。另依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例可資參照）。
又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。茲就本案有關刑法之新舊法比較部分，分述如下：
（1）本件被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，其法定刑定有罰金刑。而修正前刑法第33條第5款原規定：
「罰金：（銀元）一元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，上開罰金應提高為10倍；復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，應折算為新臺幣為30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。
（2）修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」；修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。又修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，業經修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，其中，除為配合刑法第4章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，另配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，並有於第1項增加但書「得減輕其刑」之修正。茲比較修正前、後法條內容，以修正後增加刑法第31條第1項但書得減輕其刑之規定，對於行為人較為有利（最高法院98年度台上字第3318號判決意旨參照）。然本件被告無論依修法前、後，均屬刑法、貪污治罪條例所稱之「公務員」，且直接實行構成要件之犯罪事實，業經本院論述如前，故其與不具公務員身分之黃譯輝、吳志明共犯違背職務收受賄賂罪，依貪污治罪條例第3條、刑法第28條規定，屬共同正犯，適用新舊刑法結果並無二致，即無有利或不利之情形，且無刑法第31條第1項規定之適用，特予說明。
（3）另關於褫奪公權之要件，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，故犯貪污治罪條例之罪，應否褫奪公權，允依上開貪污治罪條例之特別規定，而無適用刑法第37條第2項關於褫奪公權要件之餘地。惟貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項、第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參考）；依刑法第11條規定適用刑法總則關於褫奪公權期間之規定時，因95年7月1日修正施行前、後，刑法第37條第2項關於宣告褫奪公權期間均規定為1年以上10年以下，適用修正前後之規定並無不同，且褫奪公權係屬從刑，應隨同主刑適用，不生比較適用之問題。
（4）經綜合比較新、舊法之結果，95年7月1日修正施行之刑法規定，對被告而言均非較為有利，揆諸首開說明，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，整體適用被告行為時即95年7月1日修正前刑法規定，以為論處。
（三）關於沒收、追徵、追繳部分：刑法關於沒收、追徵、追繳之規定，於104年12月20日修正105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法」、第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（下稱沒收新制）。另增訂刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。其立法理由以：因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一併適用。據此，早於此次刑法沒收修正之施行日前、所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第2項明白揭示「後法優於前法」之原則，以杜適用法律之爭議。本次沒收經參考國外立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明適用裁判時法。況且本次沒收之修正，並未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原創性禁止之「溯及既往」無涉。追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵。再依沒收標的之不同，分別於第38條及38條之1為追徵之規定。考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如值昂貴，經變價獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平，爰增訂第4項，就全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。故關於沒收、追徵、追繳之規定，應適用修正後之刑法規定，不再適用修正前之刑法及貪污治罪條例之規定。
四、論罪與刑之加重減輕：
（一）按公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立（最高法院101年度台上字第577號判決、84年台上字第1號判例意旨參照）。是核被告所為，係違反貪污治罪條例第4條第1項第
5款對於違背職務之行為收受賄賂罪；又被告要求賄賂之低度行為，為收受之高度行為所吸收，不另論罪。至檢察官移送原審併辦之犯罪事實，與原起訴之犯罪事實為同一案件，本院自應併予審理。
（二）又按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3項規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。被告為有調查職務之公務員，其與不具公務員身分之黃譯輝、吳志明等2人共同實行前揭犯行，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，依上開說明，應論以共同正犯。
（三）另查被告為有調查職務之警務人員，業如前述，其犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，應依該條例第7條規定加重其刑。再者，被告犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，有臺灣新北地方法院檢察署贓證物款收據1紙可佐（見104年度偵緝字第2263號卷第292頁），爰依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條規定，先加後減之。
（四）至公訴意旨雖以被告在偵查中自白，因而查獲其他共犯即黃譯輝、吳志明，請求依貪污治罪條例第8條第2項後段規定，減輕或免除其刑云云（見起訴書第4頁至第5頁），惟按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項後段固定有明文，惟此所謂在偵查中自白，「因而查獲其他正犯或共犯」，係指犯罪行為人於偵查中翔實供出其他正犯或共犯之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照），若調查或偵查犯罪之公務員在被告尚未自白前，已因其他證據合理懷疑其他正犯或共犯涉案，並對之進行調查或偵查作為，則縱使嗣被告自白證實或補強調查或偵查犯罪之公務員先前合理之懷疑，便於調查或偵查犯罪之公務員後續之調查或偵查作為，亦不符合「因而查獲」之要件。查同案被告吳志明涉犯本案共同違背職務收受賄賂罪，前經證人林炎輝於89年6月27日、7月18日接受警方詢問時，明確指證吳志明參與本件犯行，而經臺北市政府警察局員警據此向臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票獲准，於89年7月25日拘提同案被告吳志明到案等情，有林炎輝之談話（偵訊）筆錄、臺北市政府警察局拘票聲請書、臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票在卷可佐（見89年度偵字第13201號卷第90頁、第91頁，本院卷第131頁至第139頁，同上偵卷第36頁、第85頁）；另同案被告吳志明經臺北市政府警察局員警拘提到案後，即坦承與被告、黃譯輝（原名黃顯同）共犯本案（惟否認事前知情、事後分得賄款）並指認黃譯輝之照片，警方據此於同年7月28日約談黃譯輝，經黃譯輝坦認參與本案（惟否認事前知情、事後分得賄款），臺北市政府警察局因而以被告、吳志明、黃譯輝等3人共同涉嫌以臨檢方式藉機索賄20萬元之犯行，於89年8月3日以北市警督字第0000000000號函函請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦等情，此有吳志明之89年7月25日談話（偵訊）筆錄及指認照片、黃譯輝之89年7月28日談話（偵訊）筆錄、臺北市政府警察局89年8月3日北市警督字第0000000000號函附卷足佐（見同上偵卷第86頁反面至第88頁、第111頁至第112頁、第109頁）。據此可知，早於89年7月間，警方經由陳俊偉、林炎輝等人指認，循線查悉被告及吳志明、黃譯輝均涉犯本案，並對同案被告吳志明、黃譯輝發動調查及偵查程序，雖被告在檢察官開始偵查後逃匿，經檢察官依法發布通緝，以致無法確切釐清其與同案被告黃譯輝、吳志明之涉案情節，然檢、警依據現存卷證資料已合理懷疑黃譯輝、吳志明參與本案，自不能認係由於被告於104年9月10日通緝到案後所為自白得以釐清吳志明、黃譯輝參與犯罪分工等細節，即認係因被告供述「因而查獲」共犯吳志明、黃譯輝，是被告不符合現行貪污治罪條例第8條第2項後段所定「因而查獲」之要件，公訴意旨此部分所述容有誤會，惟仍得資為被告量刑事項之參考。又本案被告所犯違背職務收受賄賂之犯罪時間，雖係在中華民國96年4月24日以前，然其宣告刑已逾有期徒刑1年6月且未有貪污治罪條例第12條規定之適用，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定，不予減刑，附此敘明。
（五）末查，本件被告於89年6月15日凌晨1時許，收受陳俊偉所交付賄款20萬元後，即將槍彈交還予陳俊偉並任令其自由離去，涉有刑法第163條第1項公務員縱放職務上依法逮捕之人犯行。惟因被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，而刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，依刑法施行法第8條之1之規定，應適用最有利於行為人之規定；查此次刑法修正，其中關於追訴權時效部分，刑法第80條第1項第2款、第83條均經修正，就所犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，其追訴權時效期間由10年提高為20年，且追訴權時效停止之起點修正為起訴之日，經綜合比較上開法律變更之情形，以修正前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前之規定。又依修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」而案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院釋字第138號解釋意旨參照）。經查，本件被告涉犯刑法第163條第1項公務員縱放人犯罪嫌，其法定最高本刑為有期徒刑7年，追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年，而其行為終了之日為89年6月15日，警方於同年6月27日查悉犯罪後函請臺灣新北地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官於同年7月13日對被告分案實施偵查，嗣因被告逃匿而經該署於同年11月3日發布通緝，致偵查程序不能繼續，迄至104年9月10日始緝獲，經檢察官續行偵查後，於105年4月28日偵查終結提起公訴，於同年5月30日繫屬原審等情，有臺北市政府警察局89年7月7日北市警刑司字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢察署89年11月3日板檢吉公緝字第4322號通緝書、同署105年5月30日新北檢榮公105偵7073字第25083號函暨其上原審收狀戳、同署104年度偵緝字第2263號及105年度偵字第7073號起訴書、臺北市政府警察局萬華分局通緝案件移送書在卷可稽。因此，本件被告涉犯刑法第163條第1項公務員縱放人犯罪之追訴權時效應自89年6月15日起算10年，加計檢察官於89年7月13日開始偵查迄同年11月3日發布通緝日止之期間、因通緝而停止之2年6月（即10年之4分之1）期間，此部分追訴權時效業於102年4月20日完成；雖此部分如成立犯罪，與被告前揭經論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係，然因檢察官自始未就此部分提起公訴，故不在本院審理範圍，特予說明。
五、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告共同犯違背職務收受賄賂罪之犯行事證明確，適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第8條第2項、第12條1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第37條第2項、第38條之1第1項前段規定，並審酌被告於本案之前並無其他犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，雖身為警務人員，卻不思廉潔自持，伸張正義，舉發犯罪，反藉機索取財物，其所索取之金額非鉅，然已嚴重危害官箴，減損公務機關執法之威信，應予以非難，警詢中否認犯行，逃亡10餘年後，於104年9月10始為警緝獲，難認有何情輕法重之情；兼衡被告之智識程度，犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑
5年2月，褫奪公權3年。另認被告於偵查中繳交之犯罪所得15萬元，為其因犯本罪所得之物，業據被告供承在卷（見104年度偵緝字第2263號卷第287頁），依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：本案於89年間經檢察官對被告發布通緝後，即停止偵辦，當時承辦檢察官尚無法確定同案被告吳志明、黃譯輝為共同正犯，迄被告到案後，於104年10月28日、同年11月11日調詢時供出黃譯輝、吳志明之犯罪過程，檢察官始據此認定吳志明、黃譯輝之犯行，其應符合貪污治罪條例第8條第2項後段「因而查獲其他共犯」之要件，應予減輕或免除其刑；縱認其不符合上開減刑規定，亦請考量被告自始坦承犯行之犯後態度、收賄金額微小、家中父親年邁，依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查：
（1）本案因證人陳俊偉、林炎輝於89年6月27日為警查獲持有改造槍彈，向警方供出被告、吳志明、黃譯輝涉犯本案違背職務收受賄賂罪行，經臺北市政府警察局初步調查後，於89年7月7日報請檢察官偵辦被告，嗣於89年7月25日持檢察官核發拘票拘提吳志明到案，再依據吳志明之供述及指認，通知黃譯輝到案說明，而於89年8月3日再次報請檢察官偵辦被告、黃譯輝、吳志明等情，業經原審詳述認定之理由，並經本院補充說明如上，被告通緝到案後自白供述吳志明、黃譯輝參與犯行之所為，並不符合「因而查獲」之要件，尚與貪污治罪條例第8條第2項後段得以減輕或免除其刑之規定不合，而無該條項規定之適用，被告猶執前詞提起上訴，再為爭執，要係對於法條條文有所誤解，並不足取；至檢察官待被告緝獲後，方一併就同案被告黃譯輝、吳志明提起公訴，此牽涉檢察官偵查作為之職權行使，本應由檢察官依其對於個案進行之必要性，裁量斟酌，不能以此反推認檢、警於89年7月間，因其他證據合理懷疑吳志明、黃譯輝涉案並對之所為調查、偵查作為，非屬「因而查獲」共犯。
（2）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第74
4號判決意旨參照）。查被告身為警員，負有偵查犯罪之職責，竟為貪圖不法利益，利用非法持有槍彈者畏罪之心態，而為本件違背職務收受賄賂之犯行，任令陳俊偉攜帶具殺傷力之改造槍彈離去，危害社會治安甚鉅，嚴重破壞國家法紀，損及人民對警察公正執法以維持社會公平安全之期待，其所為毫無可取足憐之處，亦無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告上揭主張事由，無非係刑法第57條量刑之參酌因素，尚難據此認定被告上開犯罪之情狀有何可憫恕之情形；況其犯行經原審依貪污治罪條例第7條、第8條第2項前段規定先加重、後減輕其刑，僅量處有期徒刑5年2月，較諸本罪之法定本刑「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，實已屬從輕量刑，難認有何情輕法重之憾。是被告上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，當屬無據。
（3）綜上，被告執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國106年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。