裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第59號刑事判決
裁判日期：民國97年05月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第59號
上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2981號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國93年間因連續加重竊盜、毀損等案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第335號判決判處有期徒刑
3年6月、拘役20日確定，甫於96年4月17日假釋出監。詎不知悔改，於96年7月15日凌晨4時10分許之夜間，騎乘車牌號碼000-000號機車（所有權人： 陳漢 ），行經高雄縣鳳山市○○○路○○○號乙○○住處前，竟基於為自己不法所有之意圖，持自備之鑰匙（未扣案）撬開乙○○上址住處大門門鎖後侵入屋內（毀損及侵入住宅部份均未據告訴），適著手翻尋財物欲加以竊取時，尚未得手之際，為乙○○當場發現而未遂。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本件檢察官、被告就本判決所引用各項證據之證據能力均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不法情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地，意圖為自己不法所有，持自備之鑰匙撬開乙○○上址住處大門門鎖擬入內行竊，然否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：我當時以自備鑰匙撬開乙○○家的門，要進入竊盜，但是我尚未進入該屋，乙○○聽到聲音從樓上下來，我就趕快跑開，尚未著手竊盜等語。
二、經查：
（一）被告上揭犯行，業據證人乙○○證稱：96年7月15日凌晨
4時10分許，我在樓上聽到敲門的聲音，就下樓查看，當天樓下雖沒有開燈，但是樓梯間有燈光。我看到被告已經進入屋內，且在屋內翻東翻西，我確認他有翻找屋內的東西，被告看到我下來，就趕外往外跑。被告當時是撬開我住家大門，門鎖有被破壞等語明確（見警卷第4頁、偵查卷第6頁至第7頁、原審卷第65頁至第66頁），參酌證人即被害人乙○○與被告並無仇隙，且於偵查中甚且表示不願提出告訴等情（見偵查卷第7頁），衡情，其應無蓄意誣陷被告之可能，故其所為證言應堪採信。依上，被告辯稱尚未進入該屋，顯係卸責之詞，尚難憑採。
（二）證人即到現場處理之警員 黃錦山 於本院97年3月31日審理時結證稱：96年7月15日凌晨4點10分左右，我有到瑞隆東路258號乙○○之房屋去處理竊盜案件，我去時門已經被打開了，鑰匙孔有被撬壞，被告已經跑掉了。現場1樓是沒有東西，被害人乙○○是住在樓上，聽到樓下有聲音才下樓查看，發現門被打開了，有看到被告在屋內，被害人還有拿鐵條打他，後來被告有到隔壁鄰居門口去騎機車，但是機車發不動，所以被告就跑掉了，乙○○說那是被告騎去的，我們就把車子帶回派出所，因為我們是巡邏接到通報去處理，後來交由專案人員處理，也有請採證人員採證，採證人員有拍照，至於照片有無送到法院，就不知道等語（見本院卷第59頁）。且證人 呂建儀 亦於本院同日結證稱：我於96年7月15日凌晨4點10分左右，有到瑞隆東路258號乙○○之房屋去處理竊盜案件，被害人是說當時他在2樓，聽到樓下有聲音，到樓下查看，就有看到1個人，後來被害人有持鐵棍打那個人，那個人就往外跑了。現場1樓是停車的地方，好像有1張桌子，我有進入現場，被害人好像沒有說到翻箱倒櫃的部分，我去處理已經是事後的事情了。門鎖我記得有被撬壞的痕跡。進入現場後我記得那裡好像有1張桌子而已，沒有其他的東西，空間可以停一輛車子，我問偵查隊員，他們說都沒有採到指紋等語（見本院卷第61頁、第62頁），又證人即現場採證之警員 許宏財 於本院97年4月21日審理時結證稱：「我於
96年7月15日上午4時10分，有至瑞隆東路案發地點，當時外面鐵門的鑰匙孔有被用鐵器撬過的痕跡，我有進入該處，因為那是透天厝，一樓就是置放機車，只有到2樓的樓梯有兩張鐵製辦公桌，但是我們去時，抽屜沒有打開的情形。」、「（乙○○有無告訴你說竊賊有跑入屋內？）我當天沒有印象有聽到這句話，因為我不是製作筆錄的人，我是去現場採證的人，我有問乙○○說有沒有去追竊賊，他說有，有追到外面去，後來小偷就跑掉了。」、「（當時有何跡象顯示有小偷進入屋內？）我們當時有在鐵捲門上採到壹枚指紋，但是輸入指紋資料庫後，沒有找到相符的。」等語（見本院卷第76頁、第77頁），上開3位證人之證詞，雖無法證明被告有侵入住宅翻箱倒櫃，但被告已有侵入住宅之行為，則可認定。
（三）另證人即被害人乙○○於原審審理時雖提出照片1紙，並陳稱：因嗣後曾於屋外拾得螺絲起子等工具，故被告應係以該工具侵入住宅行竊，該照片係伊前往派出所取得等語（見原審卷第66頁），然此為被告所否認，亦與高雄縣政府警察局刑事案件移送報告書不符，尚難為被告不利之認定，本件並經原審公訴檢察官變更起訴法條為刑法第321條第2項、第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜未遂罪，附此敘明。
（四）被告雖一再否認有侵入被害人乙○○住處，但當時為凌晨
4時許，仍未天亮，被告將被害人住處大門門鎖敲壞後，被害人在2樓聽聞後下樓，仍有些許時間，不可能馬上衝到1樓，而此時被告既大費周章已將大門門鎖破壞，豈有不趕緊入內竊盜之理？何況被告與被害人並不相識，亦無恩怨，被害人如有意誣陷被告，為何不對被告提出無故侵入住宅及毀損之告訴？可見被害人無誣陷被告之動機，而被害人住處1樓除停放機車外，尚有鐵製桌子，該鐵桌附有抽屜，被害人亦證稱：被告進入屋內，且在屋內翻東翻西，我確認他有翻找屋內的東西，被告看到我下來，就趕外往外跑等語。可見被告已侵入住宅且翻箱倒櫃甚明。
（五）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告竊盜未遂犯行，堪以認定。
三、查被告甲○○既已進入上開住宅內翻找財物，自已著手於竊盜犯行之實行，惟因尚未得手即為乙○○發現而逃逸，未生竊得物品之結果，其竊盜犯行應屬未遂。核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第1款之毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜未遂罪。被告已著手於竊盜犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另被告毀壞門扇竊盜部分，公訴意旨雖未於證據並所犯法條中敘明，然起訴書犯罪事實欄既已論及，本院自應一併加以審酌，附此敘明。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第25條第2項（原審漏引）、第41條第1項前段之規定，並審酌被告有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，於本件雖不構成累犯，然被告於假釋中，仍不知警惕，再為本件竊盜犯行，行為實有不當，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至被告所有供本件行竊所用之鑰匙，因未扣案，且被告供明已丟棄，無法尋獲，故本院不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年5月5日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年5月5日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。