裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國112年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第543號上訴人即被告 吳曜鋼 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第24號，中華民國112年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第14208號；移送併辦案號：112年度偵字第3326號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。準此，上訴權人如明示僅對量刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否及沒收是否正確之判斷基礎。
㈡查上訴人即被告吳曜鋼（下稱被告）共同犯製造第二級毒品
罪，經原審判處有期徒刑6年，並為沒收諭知。被告提起上訴後，本院審查刑事上訴狀（見本院卷第9至11頁）之內容，被告未就原審判決之犯罪事實、罪名及沒收表示不服，僅表示原審依累犯加重其刑應有違誤，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用空間（嗣後被告於本院準備程序已不主張此事由，見本院卷第111頁），及指摘原判決量刑亦有斟酌減輕之處等語，而被告於本院準備程序及審判程序均表明僅就原判決量刑部分提起上訴，認為原審判太重，對原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第109、150頁），故被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍，至於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告前案所涉及者，係罪質、罪名不相同之持有第二級毒品
罪，被告認為無法基此而認本件所犯之製造第二級毒品罪會構成累犯之適用，蓋雖為同樣毒品案件，但其犯罪態樣、要件則各有其規定，而法律所定其刑罰之方式亦各有不同（例如尚有觀察勒戒等等不同之處遇方式），是以難以基於同為毒品案件，而認為被告對此類案件之刑罰反應力薄弱而就構成累犯規定，原審就此而為加重，應有違誤。
㈡被告所提供栽種之大麻植株僅30餘株，相較其他共犯之500餘
株，數量顯然較少，且本案亦未有製成之毒品流入市面，被告參與之犯罪情節較輕，被告家中尚有72歲之母親需要被告扶養，被告現亦從事正當之檳榔批發生意，家庭、職業因素均同堪憫恕審酌，原審竟量處比其他共犯更重刑度之「6年」有期徒刑，其量刑適用亦有斟酌減輕之處，請給予被告一從輕、減輕之自新機會等語。
三、上訴論斷之理由：㈠本案刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
⑴被告前於民國103年間，因持有第二級毒品20公克以上案件，
經臺灣高等法院花蓮分院以103年上訴字第62號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，於104年10月7日假釋出監，嗣於105年2月22日縮刑期滿執行完畢等情，業據公訴檢察官於原審及本院審理時當庭主張，以被告之刑罰反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑，並援引被告之前案查註紀錄表及在監紀錄表為據(見原審卷第128頁、本院卷第161頁)，被告及其辯護人對於上述前案紀錄並不爭執(見原審卷第128頁、本院卷第161頁)，堪認檢察官已就被告構成累犯及應加重其刑之事由，有所主張並指出證明方法。審酌被告構成累犯之前案為持有第二級毒品，與本案罪質、罪名雖不相同，然均屬毒品案件之故意犯罪，前案所犯係較輕之持有第二級毒品20公克以上之罪，經判處罪刑而執行完畢，仍不思徹底遠離、戒絕毒品，竟在執行完畢後5年內，故意再犯本件罪質更為嚴重之製造第二級毒品罪，顯未能記取前案刑罰之教訓，認被告對於刑罰之反應力薄弱，並有特別惡性，依被告之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低本刑，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，為助其重返社會並兼顧社會防衛，認本件有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，被告本案所犯之製造第二級毒品罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依累犯規定加重其刑。
⑵被告上訴意旨固辯稱其前案與本案罪質、罪名不相同，難以
基於同為毒品案件，而認為被告對此類案件案件之刑罰反應力薄弱云云；辯護人亦為被告辯稱本案查獲日期在109年7月間，距離前案期滿日期已經4年多，並不能認定被告刑罰反應力薄弱，不應依累犯規定加重其刑云云。惟司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。本院認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，已說明如前，被告及辯護人上開辯詞，均委無足採。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就共同製造第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見偵14208卷第195、351頁、原審卷第116頁、本院卷第108、150頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依法先加（除法定刑為無期徒刑外）後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
被告雖於原審訊問時供稱其大麻之來源為溫○明，然其亦自承知悉溫○明業已死亡(見原審卷第36頁)，核與卷附溫○明之個人資料查詢結果相符(見偵14208卷第341頁)，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋刑法第59條：
刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院斟酌大麻為政府列管之第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝製造毒品行為，自無不知之理，竟為本案製造第二級毒品之犯行，而被告於本案提供栽種之大麻植株為30餘株，雖相較其他共犯之500餘株數量較少，但被告尚有在屏東縣竹田鄉承租房屋（下稱竹田房屋）供其他共犯栽種大麻、製造毒品之用，且在竹田房屋整備期間，提供其位於屏東縣○○鄉之住處，供共犯 呂仲偉 等人存放500餘株大麻幼苗、園藝用具、燈具肥料、生長燈、培養土等物品（見原判決第1頁第22至30行，事實欄一之記載）被告於本案參與之程度及所生之危害，實難認其犯行於客觀上足以引起一般同情。且本案被告所犯製造第二級毒品罪之最輕法定本刑為「10年以上有期徒刑」，被告雖有應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）之情形，但已得依毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白規定減輕其刑，依法先加重再減輕其刑後，並無即予宣告法定最低度刑期（即有期徒刑5年1月）猶嫌過重，堪認情輕法重或刑罰過苛而顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是辯護人於本院審理時請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第163頁），亦不足採。㈡刑法第57條：
⒈按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯共同製造第二級毒品罪，已依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法先加後減（無期徒刑部分依法不得加重），並審酌被告明知大麻為毒品且戕害國民身心健康，且製造毒品為毒品案件之源頭，更造成社會治安之隱憂，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而與共犯 呂偉仲 等人共同栽種、製造大麻，且查獲之大麻植株多達500餘株（盆），顯見規模非小，所為實質非難；惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其有傷害、妨害自由、毒品之前科(構成累犯部分不重複評價)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行不佳，兼衡其於本案提供栽種之大麻植株為30餘株，相較於其餘共犯所提供之500餘株，數量較少，顯見參與情節較輕，以及本案並未有製成之毒品流入市面、被告無實際獲利、其與共犯間之分工等情節，暨被告犯罪之動機、目的、手段，以及於原審自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀(見原審卷第130頁)，量處有期徒刑6年。
經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
⒉被告上訴意旨及辯護人固主張其提供栽種之大麻植株僅30餘
株，相較其他共犯之500餘株數量顯然較少，被告參與之犯罪情節較輕，原審量處被告與 蘇志竑 相同之刑，相較主謀呂偉仲輕6個月，認為原審量刑過重云云。然被告於所參與者，不僅止於栽種大麻植株30餘株，被告尚有承租竹田房屋供其他共犯栽種大麻、製造毒品之用，且在竹田房屋整備期間，提供其位於屏東縣○○鄉之住處，供共犯呂仲偉等人存放500餘株大麻幼苗、園藝用具、燈具肥料、生長燈、培養土等物品等事宜（見原判決第1頁第22至30行，事實欄一之記載）；被告亦有提供烘乾機以供製造大麻煙草之用（見原判決第6頁第20至21行、第7頁第1行、第10頁編號20），此等被告與共犯間之分工情形，亦為原判決量刑時所審酌之事項（見原判決第6頁第1行）。原審綜合審酌含上開情狀，對被告量處有期徒刑6年，並無過重而違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情事，被告以其種植之大麻植株數量主張原審量刑過重，為無理由。
四、綜上所述，被告上訴意旨指摘原審適用累犯加重其刑有違誤，及原審量刑過重云云，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年10月18日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月18日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。