裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1553號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：違反專利法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一五五三號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反專利法案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度易字第二七００號中華民國九十年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第五０六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係台中市○○路○○○號九龍百葉簾股份有限公司（下稱九龍公司）負責人，明知甲○○製造之二段軌道體之窗簾業已向中央標準局申請第00000000Ａ０一號新型專利（專字號新型第六四一三七號第一追加專利權，專利期間自民國八十二年十二月十一日起至九十年五月十日止），竟未經甲○○之同意，意圖不法利益，基於概括犯意，自民國（下同）八十四年三月間起，連續予以仿冒生產，部分產品則委由台南市○○路○段○○○巷○○號九龍公司台南分公司銷售圖利，致侵害甲○○之上開新型專利權，嗣為甲○○發現而提出告訴。
二、案經告訴人甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，此項權利之保障範圍包括人民權益遭受不法侵害有權訴請司法機關予以救濟在內，惟訴訟權如何行使，應由法律予以規定。法律為防止濫行興訟致妨害他人自由，或為避免虛耗國家有限之司法資源，對於告訴或自訴自得為合理之限制，惟此種限制仍應符合憲法第二十三條之比例原則。中華民國八十三年一月二十一日修正公布之專利法第一百三十一條第二項至第四項規定：『專利權人就第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。未提出前項文件者，其告訴不合法。司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構。』依此規定被害人必須檢附侵害鑑定報告，始得提出告訴，係對人民訴訟權所為不必要之限制，違反前述比例原則。是上開專利法第一百三十一條第二項應檢附侵害鑑定報告及同條第三項未提出前項侵害鑑定報告者，其告訴不合法之規定，應自本解釋公布之日起不予適用」，業經司法院大法官會議於民國八十九年五月十九日以釋字第五０七號解釋在案。
二、次按「專利法第一百三十一條第二項規定專利權人提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，條文僅稱『侵害鑑定報告』，而非『專業機構之侵害鑑定報告』，稽其意旨，應僅要求專利權人提出侵害鑑定報告，並非限定其必須提出同條第四項經指定之專業機構所出具之鑑定報告，以嚴格限制其告訴權之行使。且經濟部中央標準局基於專利法主管機關之立場，曾先後以八十三年三月三十一日八三台專乙一五○七○字第一○七二三三號函及八十四年十二月六日八四台專乙一五○七○字第一五四二二六號函，表示『應檢附侵害鑑定報告之門檻條款，係立法院審議時所加列，意在促使專利權人不致濫行起訴，惟為避免鑑定報告之限制過嚴致妨害告訴權之行使，因此此一報告，並不要求由專業鑑定機關（構）出具，僅需由專利權人出具具體載明涉嫌侵害情形之鑑定報告為已足』、『專利法第一百三十一條第二項所規定之鑑定報告，於立法之時其意旨應不以司法院與行政院依同條第四項所指定之六十五所專業鑑定機構出具者為限』。復按「按專利法第一百三十一條第四項規定：『司法院與行政院應協調指定侵侵害鑑定專業機構』，在實務上係採從寬解釋，並非指專利權人提起訴訟時，應提出該專業機構之鑑定報告為限。如專利權人以專利代理人或工業技師所作成之『專利侵害鑑定報告』提起告訴，其告訴尚難遽指為不合法。查本件告訴人提出之專利侵害鑑定報告書，雖係由專利代理人所撰製自難指有不合，尤難謂本件告訴欠缺訴訟要件」，有最高法院八十八年度台非字第二三三號判例及台灣高等法院八十七年度上易字第七八九號判決可資參照。
三、被告於程序方面雖抗辯稱：告訴人提出告訴時並未提出專業機構出具之鑑定報告書，告訴人於八十四年五月八日告訴，却遲至八十四年六月五日始發出請求排除侵害之書面通知函，自本案告訴時起迄檢察官將本案交由專業機關為鑑定時，已逾六個月之告訴期間，本案之告訴係不合法等語。經查，本件告訴人於提出告訴時固未提出專業機構出具之鑑定報告，僅提出自行製作之「專利權侵害鑑定報告」（見偵查卷頁三十一頁至第三十三頁），但揆諸上開釋字第五０七號解釋意旨，專利法第一百三十一條第二項關於應檢附侵害鑑定報告之規定，係限制人民訴訟權所為不必要之限制，違反比例原則，屬於違憲，已自該解釋八十九年五月十九日公布之日起不予適用，自無告訴不合法之可言。退而言之，縱認本案告訴人提出告訴之時間係八十四年五月八日，斯時該專利法第一百三十一條第二項之規定尚未被宣告為違憲，但依前開八十八年度台非字第二三三號判例之意旨可知，專利法第一百三十一條第二項所規定之鑑定報告於立法之時，其意旨應不以專業鑑定機構所出具者為限，亦無告訴不合法之可言。況本件告訴人於八十四年五月八日以告訴狀向檢察官提出告訴時，已於狀內明確為請求偵查機關追訴犯罪之意思表示（見偵查卷頁一），雖其係於提出告訴後之八十四年六月六日始提出對被告於八十四年六月五日發出排除侵害之通知函（見偵查卷頁第四十一頁之郵局存證信函影本），及提出「專利權侵害鑑定報告」，但八十四年六月五日發函時，及八十四年六月六日提出該通知函及鑑定報告時，尚屬處於檢察官八十七年七月二十一日就本案提起公訴之前，則告訴人既已於偵查階段即起訴前將訴訟條件補充完備，則於檢察官提起本件公訴系爭案件繫屬原審法院及本院時，訴訟條件業已充分具備，自得就系爭案件之實體法律關係進行審判。
至於檢察官於偵查階段另行囑由財團法人中國生產力中心就系爭專利為有無異同之鑑定，究其實此舉乃檢察官實施偵查階段中調查證據之方法，並非在於補充原專利法第一百三十一條第二項「鑑定報告」之訴訟條件。是以，該鑑定報告係於何時囑託為之，係於何時完成鑑定提交檢察官，在在要與有無逾告訴期間無涉。綜合上開說明，被告就程序上所為各項之爭辯，係無理由，並無可採。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有侵害告訴人甲○○前開新型專利權，辯稱：伊所生產之窗簾與告訴人之窗簾不同，且同一案件，業經檢察官不起訴處分確定在案，告訴人就同一案件重行告訴，並無刑事訴訟法第二百六十條之情形，其告訴為不合法，況前揭新型專利權早已於日本公開使用多年，不具有專利性，伊已向經濟部中央標準局提出舉發，伊並無侵害告訴人之專利權等語。
二、查被告與告訴人間之前案即八十三年度偵字第九五五六號雖經檢察官於八十四年二月十四日為不起訴處分確定，但該案中被告生產之窗簾係使用「手拉動」窗簾方式，與本案之「拉繩式」窗簾不同，並非同一案件，亦無違背刑事訴訟法第二百六十條之情形，故檢察官之起訴亦屬合法，合先敘明之。
三、被告侵害告訴人向中央標準局申請第00000000Ａ０一號新型專利（專字號新型第六四一三七號第一追加專利權）之二段軌道體之窗簾之事實，業據告訴人甲○○指訴明確，復有經濟部中央標準局新型專利第六四一三七號第一追加專利證書影本一件附卷可稽（附於偵查卷第三十四頁）。且被告所製之仿冒物與告訴人所有之專利物品，經檢察官囑由財團法人中國生產力中心鑑定結果亦認：「待鑑定物品（指被告所製之仿冒物）滑座之構件結構要點，與本專利申請專利範圍所主張之滑座技術特徵相同，故本中心認定待鑑定物品與第00000000號追加㈠專利案（新型第六四一三七號追加㈠專利權）之申請專利範圍實質相同。」此有財團法人中國生產力中心專利侵害鑑定報告在卷為憑。至被告又辯稱：
告訴人之系爭專利設計早已於日本公開使用多年，不具有專利性，伊已向經濟部中央標準局提出舉發，伊並無侵害告訴人之專利權一節，惟被告雖多次舉發均不成立確定並經行政法院判決駁回確定在案，有經濟部智慧財產局八十九年三月七日第00000000000號函、九十年二月十九日第00000000000號函各一件及最高行政法院九十年三月十二日第０二三八九號函一件及附件即行政法院八十九年度判字第一六七四號判決影本一件在卷為憑（附於原審卷第一七六頁、第一八三頁、一八八頁），被告此部分之辯解，亦不足採。從而被告上開辯解顯係卸責之詞，殊不足採，犯行堪以認定。
四、查被告乙○○未經新型專利權人同意製造該物品並出售，致侵害其專利權，核其所為，係犯專利法第一百二十五條之違法製造新型專利物品罪、第一百二十八條之罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。其賣出而圖利之低度行為，為違法製造新型專利物之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人認被告賣出而圖利之行為係犯專利法第一百二十八條之罪，而與所犯第一百二十五條之違法製造新型專利物品罪有方法結果之牽連犯關係，應依刑法第五十五條之規定從專利法第一百二十五條之罪處斷，尚有未合，並予敘明。
五、原審審理結果，認被告罪證明確，適用專利法第一百二十五條、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後尚未和解等一切情狀，量處有期徒刑參月，並諭知易科罰金以參佰元折算壹日，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認原審量刑太輕，分別指摘原判決不當，並無可取，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官徐宏志法官戴勝利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳銘添中華民國九十年十二月十四日附錄法條：
專利法第一二五條：未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權者，處二年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金。