裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第594號刑事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上易字第594號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度易字第796號中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵緝字第826號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台南市後備司令部所屬後備軍人，意圖避免教育召集，平日出外謀生居住處所遷移，竟無故不依規定申報，致使台南市後備司令部令其於民國（下同）九十四年四月二十七日上午八時至空軍台南基地警衛第八營報到之教育召集令無法送達，因認被告違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，及應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以被告居住處所遷移不報，致使召集令無法送達之事實，有台南市後備司部令函文（內載：召集令回執、台南市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、台南市後備司令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查紀錄表、空軍警衛第八營九十四年度教育召集人員名冊）為其論據。惟訊據被告則否認有何妨害兵役犯行，辯稱：「伊是因為家庭因素與叔叔、父親關係不好，以致於家裡無法與伊聯絡，告知其召集事宜，以前也曾參加召集，並沒有要逃避兵役」、「我不是故意逃避教育召集，我因工作才離家的」等語。
四、經查，妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項）規定為「後備軍人【意圖避免召集處理】有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」。而對照該條修正前後之規定，可知：
㈠以該條處罰者，必須證明後備軍人確有「避免召集處理之意
圖」，該條第一項第三款修正後，對於處罰後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情形，增列「意圖避免召集處理」之主觀不法要素。易言之，除後備軍人須有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實外，其居住處所遷移，無故不依規定申報，尚須有避免召集處理之意圖，方足以成立本罪。且公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟後備軍人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。㈡「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素
⒈按行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生
，此乃「構成要件故意」之範疇，因此，縱使後備軍人知悉居住處所遷移，應依規定申報，卻無故未依規定申報，而容認其發生，亦僅係對構成要件有故意而已。
⒉至於前開條文修正後，增列該條不法行為必須有「避免召
集處理之意圖」。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯，故有無此等法定之不法意圖，則事關犯罪成立與否之問題（ 參林山 田著，刑法通論增訂六版上冊，一六三、一六四頁）。簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。
⒊觀諸妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之構成要件，
係「後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報者」，因此，後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，係出於「避免召集處理之意圖」，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的，是為了躲避查緝或外出謀生，並非避免召集處理，則其欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。
㈢實務上對於本罪「構成要件故意」與「主觀不法要素」之混淆：
⒈妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，並
自同年月二十八日生效後，於構成要件中增列前開「意圖避免召集處理」之主觀不法要素。然目前司法實務上多認為行為人於離營退伍歸鄉報到時，應已知悉居住處所遷移應依規定申報，卻未依規定申報，又未與家人聯絡，顯有避免召集處理意圖之法律見解，似已混淆「構成要件故意」與「主觀不法要素」之範疇與概念，將行為人認識居住處所遷移應依規定申報，卻容任未依規定申報結果發生之「構成要件故意」，跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」，顯未區分故意與意圖兩者，乃屬不同之層次。
⒉針對此種誤解，最高法院九十二台非字第四０四號判決意
旨認：九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。原判決認被告所為係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第六條第一項論科。惟被告否認有避免召集處理之意圖，辯稱：「我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處」、「我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教育召集的事才沒有去」云云。乃原判決未經查明，遽予論處妨害兵役罪刑，揆之上開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。」，由此可知，該判決亦認後備軍人對於居住處所遷移而未依規定申報之事實，縱有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」。苟無積極證據，證明後備軍人確有避免召集處理之意圖，自難遽予論處妨害兵役罪刑。
五、次查：㈠召集令未送達於被告
查被告於五年前即遷移居住處所，未依規定申報之事實，業據被告供承在卷。而本件指定被告應於九十四年四月二十七日報到之教育召集令，並未確實送達於被告乙情，此有證人丙○○即被告叔叔於本院審理時供稱：「教育召集令是我簽收的，簽收後僅打電話給乙○○（被告之父親），被告並沒有住在戶籍地，亦無法聯絡」等語，另證人乙○○即被告之父於本院審理時亦證稱：「我弟弟打電話告訴我」、「我接到我弟弟通知，就開始打電話找我兒子，但都無法聯絡上」、「.....我一直找不到我兒子，他後來打電話給我時，已經過期了」等語。且有本件召集令回執、台南市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、台南市後備司令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查紀錄表、空軍警衛第八營九十四年度教育召集人員名冊可參，是被告遷移居住處所，未依規定申報，致召集令無法送達於被告之事實，洵堪認定。
㈡依現存證據，不足以證明被告有「避免召集處理之意圖」：
⒈妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：後備軍人犯第一項
之罪，致使召集令無法送達者，「以意圖避免召集論」，係指「刑度上」準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在。故行為人必須具備「意圖避免召集」之特別主觀不法要素，所為方有可罰性。
⒉被告辯稱：【伊是因為家庭因素與叔叔、父親關係不好，
父親再婚，有自己的家庭，以致於家裡無法與伊聯絡，告知召集事宜，以前也曾參加召集，並沒有要逃避兵役，且因為太麻煩了，不知道要遷到何處，所以才沒有遷出戶籍】等語。既被告遷移居住處所，與家人完全失聯，又未依規定申報之「目的」，顯然僅因「太麻煩」，其未依法申報，雖或有疏失，但顯然非出於避免召集之意圖，至為灼然。況衡諸常理，一般人亦不致為避免為時僅數日之教育召集而遷移住居所，參以被告確於九十年十一月間參加八四三七勤務召集，此有該次召集解除召集證明書乙紙附卷足參，亦足證被告應無逃避召集處理之意圖。是依公訴人所舉之現存證據，不足以證明被告遷移居住處所不報之目的，係出於避免召集處理之意圖。
六、綜上所述，本件被告遷移居住處所不報，顯係因工作謀生所致，而非出於意圖避免召集處理之目的。依公訴人所舉出之證據，尚不足以證明被告有何「意圖避免召集處理」之主觀不法要素，難認被告有前開妨害兵役犯行，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有公訴人所指犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國95年4月11日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官林勝木以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳秋賢中華民國95年4月11日