裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度訴字第83號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告李春明指定辯護人凃國慶律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第5121、5376號、104年度毒偵字第1424號），本院判決如下：
主文李春明犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重零點捌參公克，含包裝袋壹個）及含有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋肆個均沒收銷燬之；吸食器壹組、分裝匙肆支、藏放毒品之小錢包壹個均沒收之。
犯罪事實
一、李春明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠、基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用NOKIA廠牌行動電話搭配門號0000-000000號SIM卡，作為販毒聯絡工具，於附表編號1所示時間、地點，以附表編號
1所示方式販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 梁柏偉 。
㈡、又明知甲基安非他命係經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，復係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號2、3所示時間、地點，以附表編號2、3所示方式，無償轉讓禁藥予 陳正煌 、 陳粵珠 。
㈢、李春明前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第234號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以100年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年11月7日強制戒治期滿出所，並經檢察官以
100年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。詎其猶未能戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月12日18時許，在苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○00○0號住處，將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器內，再以打火機點燃燒烤吸食器底部產生煙霧吸食之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣、嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請對李春明所使用之上開門號行動電話實施通訊監察而查悉上情，並經警於104年10月13日17時15分許，搜索其上開住處，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.83公克，含包裝袋
1個）、吸食器1組、分裝匙4支、含有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋4個、藏放毒品之小錢包1個、NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000-000000號SIM卡1枚）而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告之辯護人主張證人梁柏偉、陳正煌、陳粵珠之警詢筆錄之無證據能力乙節。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人梁柏偉、陳正煌、陳粵珠於警詢中所為之證述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定例外得為證據之情形，故證人梁柏偉、陳正煌、陳粵珠於警詢中之證述均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證（除前述以外），均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第29頁背面至30頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第
159條之5規定，自均有證據能力。
三、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告對於犯罪事實一㈢固坦承不諱，惟矢口否認有犯罪事實一㈠即附表編號1之販賣第二級毒品甲基安非他命及犯罪事實一㈡即附表編號2、3之轉讓禁藥甲基安非他命等犯行。辯稱：犯罪事實一㈠部分，伊不認識梁柏偉，當時他一直敲門，伊因與兄弟吵架，心情不好，拿掃把要打他，他就走了，伊不可能賣東西給不認識的人，伊沒有販賣甲基安非他命云云；犯罪事實一㈡即附表編號2部分，陳正煌有打電話說要到伊住處，伊當時要去拿大閘蟹，現場還有其他朋友，是另外一人在吸，陳正煌看到桌上有玻璃頭，不是伊的，他就拿起來用云云；犯罪事實一㈡即附表編號3部分，陳粵珠來的時候，伊在喝啤酒，她去卡拉OK唱歌就走了，後來卻跟她男友說被伊性侵，翌日，她與男友及友人還來伊家對質，證人陳粵珠因此被其男友打，而與伊有過節云云。經查：
㈠、犯罪事實一㈠即附表編號1之販賣第二級毒品部分
1、依證人梁柏偉於偵查中證稱：伊都是以電話與被告連絡毒品交易事宜‧‧於104年5月10日0時20分56秒有與被告通話，這1次有交易成功，以新臺幣（下同）1500元購買1公克
1包的甲基安非他命，交易地點在被告家的房間內，一手交錢一手交貨，之前有講過電話中不要提到毒品，伊有確認就是甲基安非他命‧‧單純交易自己買自己要用等語（見104年度偵字第5121號卷【下稱第5121號偵卷】一第87頁背面至88頁），於本院審理時亦為相同之證述，復證稱：當天通話的目的就是為了向被告購買甲基安非他命‧‧通完話就馬上交易等語（見本院卷第60頁背面至64頁），苟證人梁柏偉並非向被告購買甲基安非他命，其於偵訊及本院審理時豈能證述綦詳且前後一致；再參以被告亦供稱與證人梁柏偉素不相識等語（見本院卷第27頁），則其2人自應無過節，是證人梁柏偉實無故意設詞誣陷被告之理。從而，證人梁柏偉證稱被告販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，核與事實相符，足堪採信。
2、再觀之被告與證人梁柏偉對話之通訊監察譯文（即附表編號
1，見第5121號偵卷一第83頁），證人梁柏偉向被告表示伊在外面，是下午找他的人，被告應允等語，核與證人梁柏偉上開證述先與被告電話聯繫，再前往被告住處交易毒品，電話中不會講明等情節相符；衡情，毒品交易之雙方均涉及違法，聯繫交易之過程，通常簡單數語，不會出現「買」、「賣」或「毒品」之言詞，以免遭人發現；抑且，販毒者與購毒者通常僅以「你」、「我」或綽號稱呼，未必知悉對方真實姓名年籍資料；且一般僅於毒品交易始有往來，交易時間甚短，佐以被告亦不否認證人梁柏偉於案發當天確有前往其住處叫伊調東西，且要拿錢給伊等語（見本院卷第27頁背面），可見證人梁柏偉確有於上開時、地向被告購買毒品，是被告空泛辯稱不認識證人梁柏偉云云，顯不足採。
3、復審酌一般購毒者或施用毒品之人並非交易當場為警查緝而人贓俱獲，證人如不願指證販毒之人，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或該次毒品買賣交易不成功或係合資購買等類之語搪塞應付，而不需為如此明確具體指述他人販毒之情節，益徵證人梁柏偉所述實在。此外，並有證人梁柏偉所使用之行動電話翻拍照片1份附卷足憑（見第5121號偵卷一第84頁），是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
4、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人梁柏偉並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人梁柏偉甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人梁柏偉之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。
㈡、犯罪事實一㈡即附表編號2、3之轉讓禁藥部分
1、附表編號2
⑴、依證人陳正煌於偵訊中證稱：5月20日，地點在被告位於外
環道那邊的住處，伊去的時候，剛好他在施用，他就叫 伊吸 兩口再走，伊不確定他的名字，但請伊吸食甲基安非他命與通電話的人確定是編號4（即被告）等語（見第5121號偵卷一第100頁）；嗣於本院審理時證稱：被告有一次請 伊施 用甲基安非他命，放在桌上，他不在家（見本院卷第51頁）‧‧伊說『他叫伊吸兩口』是另外1次（見本院卷第51、53頁）‧‧伊去被告家用甲基安非他命有2次‧‧1次家裡有3個人，1次只有伊跟被告‧‧太久了，想不起來等語（見本院卷第55頁背面、第57頁），惟其經檢察官再次確認時復證稱：偵訊時之陳述屬實，有按照事實回答，沒有刻意誣陷被告‧‧都有在被告家施用甲基安非他命‧‧伊說『被告叫伊吸兩口再走』這部分屬實等語（見本院卷第53頁背面、第57頁），參之證人陳正煌於偵訊之證述，比之其於本院審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是其於偵訊之證述堪認與事實較為相符。況且，證人基於事後避免得罪被告或人情施壓等考量，有嗣後翻異前供而改為有利於被告之證述，甚至諉稱其先前所證如何不實，藉以避免遭被告仇視，或息事寧人等情，時有所見，參以證人陳正煌在本院作證時，被告在場聽聞，進行交互詰問，其證述即顯反覆不一，可見其於本院審理時之證述，已因其內容係自行猜測或記憶淡薄或因被告在場致有壓力，不能為真實之陳述，而有瑕疵可指，是其於本院審理時所為之證述，與事實不符部分，實難採信。
⑵、再觀之卷附被告與證人陳正煌對話之通訊監察譯文，自104
年5月17日至31日共計有5通對話（見第5121號偵卷一第94、95頁），檢察官提示其中5月17日12時24分之對話，證人陳正煌明確回答係指抓大閘蟹之事等語（見第5121號偵卷一第99頁背面）；檢察官復訊問：被告是否會請你施用甲基安非他命？證人陳正煌答稱：104年5月有，好像是5月20日等語，顯見證人陳正煌尚能區辨經檢察官所提示之通訊監察譯文，並證述譯文內容所指之事情為何及確認被告請伊施用甲基安非他命之日期。可見證人陳正煌對於被告無償轉讓毒品之情節甚為清楚，是證人陳正煌於偵訊中證述被告無償提供甲基安非他命等情，應屬實在，堪以採信。
⑶、從而，被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳正煌乙節，與事實相符，洵堪認定。
2、附表編號3部分
⑴、依證人陳粵珠於偵訊中證稱：伊於104年6月1日有打電話
給被告‧‧掛完電話後約10至15分鐘就過去找他，他有請伊施用甲基安非他命，他將甲基安非他命放進玻璃球後給伊施用‧‧被告沒有向伊收錢等語（見第5121號偵卷一第109頁背面）；於本院審理時亦為相同之證述，復證稱：卷附譯文係伊與被告講電話，講吸毒的吧，因為他會說不要在電話上講，如果想吸的話‧就直接打電話，不要在電話上面講要吸毒‧‧被告會拿出來（給伊吸食），他說他也不多，就在那玻璃頭裡面‧‧他會拿出來然後自己裝，他說他知道伊沒錢，所以打電話給他說伊過去就好‧‧他會請伊‧‧應該是第
2通6月2日0時45分講完電話過去等語（見本院卷第97至
100頁），苟證人陳粵珠並非係因被告無償提供甲基安非他命，其於偵訊及本院審理時豈能證述前後一致，且大致相符。從而，證人陳粵珠證稱被告無償轉讓甲基安非他命乙節，與事實相符，足堪採信。
⑵、再觀之被告與證人陳粵珠對話之通訊監察譯文（即附表編號
3，見第5121號偵卷第107頁後一頁，104年6月1日及6月2日兩通），證人陳粵珠表示要去找被告，與被告相約時間、地點，被告應允，證人陳粵珠繼又聯繫確定前往之時間等語，核與證人陳粵珠上開證述欲施用甲基安非他命時，即與被告聯繫，且電話中不會講明施用毒品等情相符；衡情，轉讓毒品之雙方均涉及違法，聯繫過程，亦係簡單數句，僅有時間或地點，以免遭人發現，顯見證人陳粵珠所證內容核與一般毒品轉讓情節並無出入。至被告辯稱證人陳粵珠去唱歌，卻向其男友誣指遭伊性侵，其怕男友生氣，隨便亂講，與伊有過節云云（見本院卷第99頁背面），然此情已為證人陳粵珠所否認（見本院卷第99頁背面、第100頁背面），且證人陳粵珠一再證述因被告知悉伊沒錢，所以請伊施用等語，倘若證人陳粵珠與被告有過節，其本可刻意渲染而誇大其詞向被告購買毒品，卻未如此為之，足見證人陳粵珠證稱被告提供甲基安非他命等情，堪值可採。是被告所辯，實難採信。
⑶、從而，被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳粵珠乙節，與事實相符，亦堪認定。
㈢、關於犯罪事實一㈢施用第二級毒品部分
1、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見第5121號偵卷一第57頁背面，本院卷第27頁、第
103頁背面至104頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局苗栗分局毒品初步鑑驗報告單、毒品犯罪嫌疑人尿液採集作業管制紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心104年10月28日尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見第5121號偵卷一第23至27頁、第34、35頁，104年度毒偵字第1424號卷第31、32頁）。此外，並有第二級毒品甲基安非他命
1包（含袋重0.83公克，含包裝袋1個）、吸食器1組、分裝匙4支、含有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋4個、藏放毒品之小錢包1個等物扣案可資佐證。足認被告此節自白與事實相符，應值採信。
2、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨參照）。查被告有如犯罪事實一㈢所示強制戒治執行完畢釋放之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件被告施用第二級毒品毒品之時間，仍在前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，依前揭說明，本件自應依法追訴，附此敘明。
㈣、綜上所述，被告上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥及施用第二級毒品等犯行，均事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告係於104年5月20日、6月1日犯轉讓禁藥行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行；修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後為：
「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較上開新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
三、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，亦經行政院衛生署於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號、79年10月9日以衛署字第904142號明令公告禁止使用，應屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又於93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一㈡、㈢所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行之數量僅供施用數口，而未達淨重10公克以上，且證人陳正煌、陳粵珠均非未成年人，有上開筆錄在卷可稽（詳前述），自無上開該加重規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓禁藥之行為，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡、核被告就犯罪事實欄一㈠即附表編號1，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一㈡即附表編號2、3，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；犯罪事實欄一㈢，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。
㈢、被告販賣、施用第二級毒品前持有第二級毒品，分別為販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附予敘明。
㈣、被告所犯上開四罪（販賣第二級毒品1罪、轉讓禁藥2罪、施用第二級毒品1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，不僅一再施用毒品，未能徹底戒除，且圖一己私利，任將甲基安非他命販賣、轉讓他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度甚重，並減損國家國力、競爭力，惡性非輕。兼衡被告販毒次數1次，轉讓禁藥2次，對象各為1人及2人、販毒金額尚屬不多及其轉讓、施用毒品之情形；否認販賣及轉讓甲基安非他命犯行，坦承施用第二級毒品犯行，暨被告自述國小肄業、做大理石組裝、月入約3、4萬多元，尚有母親及
3名子女，其中1名智能障礙與其前妻共同照料；及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌被告所犯各罪之時間、情節及犯後狀況定其應執行之刑，以示懲儆。
㈥、沒收
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第一項亦有明文。該條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本案被告販賣第二級毒品予梁柏偉所得1500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之NOKIA廠牌行動電話機具1具（含門號0000-000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據其供明在卷（見本院卷第104頁背面），係供其聯繫販賣毒品所用之物，亦係供其轉讓禁藥予證人陳粵珠所用，有卷附通訊監察譯文可稽，並經證人陳粵珠證述明確（見本院卷第97頁背面），是就其販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收；再就其轉讓禁藥予證人陳粵珠部分，依刑法第38條第1項第2款規定，於轉讓禁藥之罪項下宣告沒收（至被告轉讓禁藥予證人陳正煌部分，因無證據證明雙方電話聯繫之目的在於由被告轉讓毒品，故此部分不另宣告沒收）。
㈡、扣案之毒品1包（含袋重0.83公克，含包裝袋1個），係第二級毒品甲基安非他命，已如前述，係被告所有，供其施用所剩餘之物，業據被告供明在卷（見本院卷第104頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，又包裹上開甲基安非他命之包裝袋1個，因無法與袋內甲基安非他命完全析離，應視為毒品整體，依前開規定，併予宣告沒收銷燬之；至經鑑定用罄之甲基安非他命，既已不復存在，自不予諭知沒收。又扣案之殘渣袋4個，亦係被告所有施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告供認甚明（見本院卷第104頁），且有前揭尿液檢驗報告在卷可佐，堪認被告所供屬實，惟甲基安非他命之包裝袋與袋內甲基安非他命完全無法完全析離，亦如前述，亦應視為毒品整體，亦依前開規定予以宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器1組、分裝匙4支、藏放毒品之小錢包1個等物，係被告所有供其施用毒品所用之物，亦據被告供述明確（見本院卷第10
4頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。末就證人陳粵珠所證被告無償轉讓甲基安非他命所用之玻璃球，因無證據證明是否與扣案之吸食器相同，是無從認定是否屬被告所有或尚屬存在，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國105年6月14日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官陳茂榮法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月14日
書記官魏美騰附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌──┬─┬─────┬────────────────┬─────────────┐│編號│對│交易時間、│方式│備註│││象│地點│││├──┼─┼─────┼────────────────┼─────────────┤│1│梁│104年5月10│梁柏偉以所持用之門號0000-000000│李春明販賣第二級毒品，處有│││柏│日0時20分│號行動電話（起訴書誤載為00000000│期徒刑柒年陸月。扣案之│││偉│56秒通話後│88）與李春明所持用之門號00000000│NOKIA廠牌行動電話壹具（含││││某時許│51號行動電話，於104年5月10日0│門號0000-000000號SIM卡壹枚│││├─────┤時20分56秒連繫，雙方見面後，由李│）沒收。未扣案之販賣第二級││││李春明位在│春明以新臺幣1500元之價格，販賣第│毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││苗栗縣苗栗│二級毒品甲基安非他命1包（重量約│收，如全部或一部不能沒收時││││市嘉盛里28│1公克）予梁柏偉。│，以其財產抵償之。││││鄰永興32之││││││1號住處│││├──┼─┼─────┼────────────────┼─────────────┤│2│陳│104年5月20│陳正煌（綽號鬼叫）以所持用之門號│李春明明知為禁藥而轉讓，處│││正│日14時54分│0000-000000號行動電話與李春明所│有期徒刑柒月。│││煌│後某時許│持用之門號0000000000號行動電話，││││├─────┤於104年5月20日14時54分54秒聯繫│││││李春明位在│，雙方見面後，李春明無償轉讓微量│││││苗栗縣苗栗│甲基安非他命予陳正煌施用。│││││市嘉盛里28││││││鄰永興32之││││││1號住處│││├──┼─┼─────┼────────────────┼─────────────┤│3│陳│104年6月│陳粵珠以所持用之門號0000-000000│李春明明知為禁藥而轉讓，處│││粵│2日0時45│號行動電話與李春明所持用之門號│有期徒刑柒月。扣案之NOKIA│││珠│分48秒通話│0000000000號行動電話，於104年6│廠牌行動電話壹具（含門號││││後後某時許│月1日23時22分56秒、6月2日0時│0000-000000號SIM卡壹枚）││││（起訴書誤│45分48秒聯繫，雙方見面後，由李春│沒收。││││載為6月1│明將微量甲基安非他命置入玻璃球吸│││││日23時37分│食器（業已丟棄，無從尋獲）內，無│││││後某時）│償提供陳粵珠施用，而以此方式轉讓││││├─────┤甲基安非他命予陳粵珠。│││││李春明位在││││││苗栗縣苗栗││││││市嘉盛里28││││││鄰永興32之││││││1號住處│││└──┴─┴─────┴────────────────┴─────────────┘