裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第3330號刑事判決
裁判日期：民國103年06月11日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第3330號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告粘琅淳上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度撤緩偵字第305號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文粘琅淳無罪。
理由
一、聲請意旨略以：被告粘琅淳係臺中市後備指揮部所列管之後備軍人，原設籍於臺中市○○區○○路○○○巷○號5樓，於民國94年8月4日退伍後，即未依址居住，竟意圖避免召集處理，無故不依規定申報住居處所遷移，致臺中市後備指揮部所發並指定其應於101年5月11日前往臺中市「東興營區」報到之101年度忠勤甲字第953013號教育召集令，於101年4月17日由其父 粘勝榮 簽收後，無法實際送達於粘琅淳本人。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6條科刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號刑事判例可資參照；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例可資參照。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號刑事判決意旨參照）。另無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第
161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第
154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、
9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年1月17日101年度第2次刑事庭會議（一）決議要旨參照)。
三、證據能力之說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980、4761號刑事判決意旨參照），即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。準此，本院以下認定被告 簡連宏 無罪部分，既無所謂犯罪事實，所援引為被告有利之證據，或彈劾檢察官提出對被告不利之證據，均非作為認定犯罪事實之基礎，不以有證據能力為必要，有關此部分傳聞證據是否例外具有證據能力，應無須於理由內論敘說明，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6條科刑，無非係以被告粘琅淳於偵查中之供述、證人即被告之父親粘勝榮於偵查中之陳述及教育召集令受領回執、臺中市後備指揮部101年召集未到追處尚缺佐證資料人員名冊、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、聯勤五支部東興彈藥分庫（一般勤務）教育召集未報到人員名冊各1份為其論據。訊據被告固不否認其有遷移住所且並未報備，及召集令無法送達之事實，惟堅詞否認有何避免教育召集之主觀意圖，辯稱：伊不曉得退伍之後搬家還要申報住居所，伊並非故意要避免教育召集令送達而未申報，伊前2次教育召集都有去等語。經查：
㈠按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧
而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用。又參以91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處...」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處...」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第517號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。則妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度台非字第404號判決意旨參照）。
㈡次按刑事法上「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要
件要素；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立(最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照)。揆諸上開說明，妨害兵役治罪條例第10條第1項規定必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。而該條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，即該項之罪仍須具備第1項之罪的構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。又後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7條第2款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此項行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，且現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地或未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑有未依規定申報居住所遷移之客觀事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而為之，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之基本精神。
㈢查被告為臺中市後備指揮部列管之後備軍人，退伍後設籍於
臺中市○○區○○路○○○巷○號5樓，惟其並未實際居住上址，且被告亦未依規定申報其住居處所遷移，致臺中後備指揮部所發指定其於101年5月11日前往臺中市「東興營區」報到之101年度忠勤甲字第953013號教育召集令無法實際送達於被告本人之事實，業據被告於本院訊問中坦承不諱（見本院102年度易字第3330號卷〈下稱本院卷〉第15頁背面至第16頁），並有教育召集令受領回執、臺中市後備指揮部
101年召集未到追處尚缺佐證資料人員名冊、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、聯勤五支部東興彈藥分庫（一般勤務）教育召集未報到人員名冊各1份附卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第15054號卷〈下稱偵卷〉第4、6、11-15頁），是此部分之客觀事實應堪以認定，惟上開證據乃僅得證明被告客觀上有遷移住居所而未依規定申報之事實，乃無以遽論被告主觀上係基於避免召集之意圖而為之。
㈣揆諸前揭說明，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第
3款、第6條之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪之構成，除行為人客觀上有未依規定申報居住處所遷移，以致召集令無法送達之事實外，尚須行為人主觀上具有避免召集之意圖，始得論以該罪。而本案被告否認其主觀之意圖，經查：
⒈被告於偵查中及本院訊問時辯稱：伊國中畢業起，即因前
往臺北工作而搬離位於臺中市烏日區之戶籍地，伊在本案之教召前曾參加過2次教育召集，本案沒有去教育召集確實是沒有收到通知，不是故意沒去等語。而查，被告乃於94年8月4日退伍，並分別於97年11月18日、98年7月27日、101年5月11日（即本案之教召日期）接受3次召集，97年11月18日、98年7月27日之2次召集均曾應召前往；又被告之戶籍自96年6月11日起遷入臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○○巷○號5樓，迄101年8月6日均未遷移，且均係臺中市後備指揮部歷次通知被告教育召集令所寄發之地址等情，有臺中市後備指揮部101年8月6日後中市動字第0000000000號函及所附國防部後備司令部查詢作業畫面、臺中市後備指揮部教點召歷史資料各1份存卷可考（見偵卷第29-31頁），足認被告所辯其前曾於相同戶籍地接獲通知並前往參加教育召集2次等情並非出於虛捏，足堪採信。是被告雖將居所遷移至臺北，未將戶籍遷移且未向主管機關申報其住居所遷移，但均未影響被告於97年11月18日、98年7月27日之2次接受教育召集，則被告未申報住居所遷移，是否係基於避免教育召集之意圖，迺非無疑。
⒉又證人即被告之父親粘勝榮於偵查中證稱：本案之101年
5月11日教育召集令及受領回執是伊到烏日派出所內所簽收，伊在收到教育召集令後，即馬上通知被告，然因伊不知道被告手機換了，伊找不到被告，後來被告於101年5月21日打電話回家，伊告知被告有教育召集且已過期，被告始知悉本案之教育召集令等語（見偵卷第22頁背面），核與被告於偵查中及本院訊問中所辯：伊接受3次教召，此3次教召之通知均寄到戶籍地，再由家人通知伊，本案之教召通知係伊父親粘勝榮收到教召令後因伊手機壞掉，伊未通知伊父親，以致伊父親無法通知伊始未前往教召等語，大致相符，是被告對於本案之教育召集並非知情。又包括本案在內之3次教育召集令均合法送達被告之戶籍地，且前2次均為被告知悉並前往參加教育召集，僅本案之教育召集因被告之父親無法順利聯絡被告，而未能使被告知悉教育召集令之內容，尚不能據此認定被告於遷移住居所時主觀上即具有避免教育召集之意圖。
㈤是本案客觀上固有因被告未申報遷移住居所，以致召集令無
法送達之客觀事實，然因無法證明被告於遷移住居所時，主觀上具有避免教育召集之意圖，亦無由基於上開客觀事實推論被告主觀之意圖，自無從認定被告之犯罪。
五、綜上所述，依公訴人所舉證據，尚不足以證明被告確有何聲請簡易判決處刑意旨所指之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪尚屬不能證明，依法即應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中華民國103年6月11日
刑事第六庭審判長法官陳葳
法官張德寬法官許芳瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡臻中華民國103年6月11日