裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴緝字第104號刑事判決
裁判日期：民國101年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴緝字第104號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭家禎選任辯護人劉家榮律師被告韓亞聖指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第1792號），本院判決如下：
主文郭家禎犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表編號3所示之物及未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表編號
1、3所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元與韓亞聖連帶沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其與韓亞聖之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑肆年伍月，扣案如附表編號1、3所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣叁仟元與韓亞聖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與韓亞聖之財產連帶抵償之。
韓亞聖共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表編號1、3所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元與郭家禎連帶沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其與郭家禎之財產連帶抵償之。
事實
一、郭家禎及韓亞聖均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟仍為下列行為：
㈠先因江○○於民國100年10月12日凌晨3時7分起至上午9
時34分間，以持用之0000000000門號行動電話，7次傳送簡訊予郭家禎所有如附表編號3所示之0000000000門號行動電話，央求郭家禎售予新臺幣（下同）3,000元金額之甲基安非他命，郭家禎遂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午9時45分許，與江○○在約定之高雄市○○○路「君毅正勤社區」內之統一便利超商前，交付江○○第二級毒品甲基安非他命1包，並收得對價3,000元。
㈡郭家禎另與韓亞聖基於共同意圖營利之販賣第二級毒品甲基
安非他命犯意聯絡，先由江○○及郭家禎於100年10月30日晚間6、7時許，以其等所有之上開門號行動電話之簡訊聯繫，合意江○○及其男友廖○○以3,000元之對價，向郭家禎購買1/4錢之第二級毒品甲基安非他命。嗣江○○先依約在高雄市○○路「藍色海岸賓館」606號房將3,000元款項交予郭家禎，郭家禎再將該款項轉交韓亞聖，由韓亞聖以其所有如附表編號1所示0000000000門號行動電話連絡蕭○○（蕭○○販賣第二級毒品犯行另經本院以101年度訴字第41
0號判決在案）販入1/4錢之第二級毒品甲基安非他命。迨同日晚間9時許，韓亞聖於上開賓館交付前來之蕭○○3,00
0元，並在取得1/4錢之第二級毒品甲基安非他命1包後，抽取少量甲基安非他命留予自己及郭家禎，郭家禎隨即於同日晚間9時14分許，以簡訊通知江○○前往該賓館202號房，並由韓亞聖交付前開剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包予江○○。
二、嗣經警依法實施通訊監察後，循線於100年12月27日下午4時許，在韓亞聖及郭家禎位於高雄市○○區○○路○○號○樓住處內執行搜索而查獲韓亞聖及郭家禎，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查本案檢察官、被告郭家禎、韓亞聖及其等之辯護人均對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由：㈠上開犯行，業據被告郭家禎及韓亞聖於警詢、偵訊及本院審
理時分別坦承不諱（警卷第25至32、49至57頁、偵卷第14至19頁、本院審訴字卷第63至68頁、101年度訴緝字第104號卷第37至43頁、101年度訴緝字第119號卷第24至27頁），核與證人廖○○於警詢及偵訊（警卷第71至76頁、偵卷第8至10頁）、江○○於警詢及偵訊（警卷第82至88頁、偵卷第
8至10頁）所述相符。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片2張（警卷第99至105頁）附卷可參，堪認被告郭家禎及韓亞聖之任意性自白均與事實相符，自皆得採信。
㈡被告郭家禎及韓亞聖之辯護人雖為其等辯護稱：如犯罪事實
欄一、㈡所示犯罪事實中，廖○○及江○○拿3,000元給被告郭家禎，再轉交被告韓亞聖，而被告韓亞聖以該3,000元向蕭○○取得第二級毒品甲基安非他命後，再交付予廖○○及江○○，並未從中獲取利益，應屬轉讓第二級毒品之犯行等語。惟按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成分或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告郭家禎及韓亞聖所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應均有販賣毒品圖利之意圖無訛。
㈢況被告郭家禎於警詢時即曾自承：我與韓亞聖都是向廖○○
、江○○收取現金後，再購入甲基安非他命自行分裝，部分留下我們2人施用，部分再交給廖○○、江○○等語（警卷第55頁）。被告韓亞聖於警詢、偵訊及本院準備程序中亦迭稱其於聯繫蕭○○取得甲基安非他命後，會從中拿取部分供自己施用，此即其為廖○○及江○○拿甲基安非他命之獲利等節（警卷第29頁、偵卷第15頁、本院審訴字卷第66頁、10
1年度訴緝字第119號卷第25頁）。是被告郭家禎及韓亞聖縱於如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，以原價賣出第二級毒品甲基安非他命，然其等販入、賣出之第二級毒品甲基安非他命之數量已有所不同，其等有從中賺取量差牟利事實，且主觀上有營利之意圖，應甚明確。從而，辯護人所辯即難可採。
㈣綜上所述，被告郭家禎於如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二
級毒品甲基安非他命，及其與被告韓亞聖於如犯罪事實欄一、㈡所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，既皆本於販賣毒品以營利之意圖所為。則本案事證即已明確，被告郭家禎及韓亞聖之犯行均堪認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告郭家禎於如犯罪事實欄一、㈠所示，及其與被告韓亞聖於如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。被告郭家禎及韓亞聖就如犯罪事實欄一、㈡所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨認被告郭家禎及韓亞聖如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，與蕭○○亦有犯意聯絡及行為分擔，而認蕭○○亦為共同正犯乙節，容有誤會，惟業經公訴檢察官當庭更正（本院101年度訴緝字第104號卷第61頁反面），附此敘明。
㈡被告郭家禎及韓亞聖於販賣前持有第二級毒品之低度行為，
皆為販賣第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告郭家禎及韓亞聖於如犯罪事實欄一、㈠所示犯行中，共同向蕭○○販入第二級毒品甲基安非他命之行為僅為販賣罪之著手，迨賣出並交付江○○及廖○○時，始為販賣第二級毒品罪之既遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），併此指明。被告郭家禎所為2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告郭家禎及韓亞聖就其等各該販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，自皆應予以減輕其刑。至被告郭家禎及韓亞聖雖於經查獲後之警詢中，均供出其等於如犯罪事實欄一、㈡所示犯行之第二級毒品甲基安非他命來源為蕭○○一情。然本案係員警偵辦蕭○○、被告郭家禎及韓亞聖等3人販毒案件，報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請搜索票暨拘票，並經本院核發搜索票後，分別至蕭○○、被告郭家禎及韓亞聖所在處所，同步執行搜索、拘提3人到案乙情，有員警職務報告書1份（本院訴字卷第64頁）在卷可參，是被告郭家禎及韓亞聖於嗣後之警詢中供出上情，即與員警查獲蕭○○欠缺先後且相當之因果關係（最高法院100年度台上字第7133號、第5154號判決意旨參照），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此指明。
㈢本院審酌被告郭家禎及韓亞聖均正值青壯，不思以正當工作
謀生，卻以販賣毒品謀利，助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，危害社會安定，所為實屬非是。惟念其等犯後坦承犯行，態度尚可，又各次販賣毒品之獲利均非鉅，惡性尚非重大等情。另考量其等犯罪之動機、目的、素行，暨被告郭家禎為高職畢業，家境小康；被告韓亞聖為高職肄業，家境勉持等一切情狀，認檢察官就被告郭家禎及韓亞聖各次犯行之宣告刑俱求處有期徒刑3年8月，核屬適當，爰分別量處如
主文所示之宣告刑。又按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告郭家禎所犯2次販賣第二級毒品犯行，俱於100年10月間為之，時間接近，交易對象均為江○○及江○○之男友廖○○，毒品流向特定，且交易所得之利益非鉅，難與中、大盤毒梟者相提併論，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，是就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，認檢察官就被告郭家禎2次犯行之執行刑，求處有期徒刑4年6月，稍屬過重，爰就被告郭家禎部分定應執行之刑如主文所示，以資妥適。
三、至被告韓亞聖之辯護人復以：被告韓亞聖坦承犯行，使相關訴訟程序儘早確定，除可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，另請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪「另有特殊之原因與環境」等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法；又如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑；至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第21號、96年度台上字第2933號、88年度台上字第1862號、98年度台上字第7705號判決意旨參照）。查被告韓亞聖甫於100年6月間即曾因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，並非不知毒品危害之人，乃其仍於不久後涉本案販賣毒品犯行，顯非偶發而未經思慮之行為，衡諸社會一般人標準，實難認被告韓亞聖販賣第二級毒品之犯行，客觀上足以引起一般同情。況被告韓亞聖販賣第二級毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，應已無量處最低刑度猶嫌過重之情形，揆諸上開見解，自無再依刑法第59條酌減其刑之必要，是辯護人此部分之請求，尚難採納，併此敘明。
四、沒收部分：㈠扣案之如附表編號1所示之SonyEricsson品牌行動電話1
支（序號：000000000000000，門號：0000000000，不含內置SIM卡1張），係被告韓亞聖所有，用以聯絡如犯罪事實欄一、㈡所示犯行所用之工具；如附表編號3所示Anycall品牌行動電話1支（序號：000000000000000，門號：0000000000，含SIM卡1張），則為被告郭家禎所有，用以聯絡如犯罪事實欄一、㈠㈡所示犯行所用之工具，分別據其等於本院審理時供稱屬實（本院101年度訴緝字第104號卷第64頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告郭家禎如犯罪事實欄一、㈠所示犯行罪刑項下，宣告沒收如附表編號3所示之行動電話1支，於被告郭家禎及韓亞聖如犯罪事實欄一、㈡所示犯行罪刑項下，併依共犯責任共同原則，宣告沒收如附表編號1、3所示之行動電話各1支。另如附表編號1所示之行動電話1支內置0000000000門號SIM卡1張，非屬被告韓亞聖所有，亦據其於本院審理時供稱明確，且非違禁物，自無從宣告沒收。
㈡未扣案之各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得各為3,000
元，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告郭家禎如犯罪事實欄一、㈠所示犯行部分，宣告沒收；於被告郭家禎及韓亞聖如犯罪事實欄一、㈡所示犯行部分，宣告由被告郭家禎與韓亞聖連帶沒收。如全部或一部不能沒收時，如犯罪事實欄一、㈠所示犯行部分，以被告郭家禎之財產抵償之；如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，以被告郭家禎及韓亞聖之財產連帶抵償之。
㈢其餘如附表所示之扣案物，均無證據證明與本案相關，爰皆不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中華民國101年12月14日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官李貞瑩法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月14日
書記 官火秋予 附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼──────────┼─────────────┤│1│SonyEricsson品牌行│韓亞聖所有，用以聯絡如犯罪│││動電話1支（序號：35│事實欄一、㈡所示犯行所用之│││0000000000000，門號│工具，原內置SIM卡1張非韓│││：0000000000，不含內│亞聖所有。│││置SIM卡1張）││├──┼──────────┼─────────────┤│2│GPLUS品牌行動電話1支│韓亞聖所有，無證據證明與本│││（序號：000000000000│案相關。│││05，門號：0000000000││││，含SIM卡1張）││├──┼──────────┼─────────────┤│3│Anycall品牌行動電話1│郭家禎所有，用以聯絡如犯罪│││支（序號：0000000000│事實欄一、㈠㈡所示犯行所用│││80291，門號：0000000│之工具。│││486，含SIM卡1張）││├──┼──────────┼─────────────┤│4│夾鍊袋2包│韓亞聖所有，無證據證明與本││││案相關。│├──┼──────────┼─────────────┤│5│電子磅秤1台│韓亞聖所有，無證據證明與本││││案相關。│├──┼──────────┼─────────────┤│6│玻璃玻吸食器1支│韓亞聖所有，無證據證明與本││││案相關。│├──┼──────────┼─────────────┤│7│殘渣袋6只│韓亞聖所有，無證據證明與本││││案相關。│├──┼──────────┼─────────────┤│8│門號0000000000之SIM│編號1所示行動電話內置之SI│││卡1張│M卡，非屬韓亞聖所有。│└──┴──────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。