裁判字號：最高法院85年台上字第1253號刑事判決
裁判日期：民國85年03月15日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一二五三號
上訴人丙○○選任辯護人 陳瓊讚 律師
李昌明 律師上訴人甲○○
丁○○乙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十二年十月二十六日第二審判決（八十一年度上訴字第二五四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十年度偵字第四九二五、七七一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○、丁○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○二人係中國鋼鐵股份有限公司（以下稱中鋼公司）煉鐵設備檢修室燒結設備檢修課機械技術員（即備料員），丙○○負責燒結二廠，甲○○負責燒結三廠零配件之繪圖、翻修，庫存量之管制、領用等工作，均為依據法令從事公務之人員，二人分別基於概括之犯意，利用職務上該公司備料員領取鋼品，僅需將欲領取鋼品之名稱、規格、數量、用途、工令等資料輸入電腦，通知該公司中心倉庫備料，即可向中心倉庫領得鋼品之機會，意圖為自己不法之所有，丙○○自民國七十九年七月二十六日起至同年九月二十七日止，連續向該公司中心倉庫管理人員佯稱欲領取鋼品使用，將之輸入電腦，使該倉庫管理人員不疑有詐，發放鋼品給丙○○，其詐得鋼品日期、規格、數量各如原判決附表一所載，共計重四萬七千九百四十九點六六公斤，價值新台幣（以下同）六十二萬五千零七十七元。甲○○於七十九年十月間，連續向該公司中心倉庫管理人佯稱欲領取鋼品，將之輸入電腦，使該倉庫管理人不疑有詐發放鋼品給丙○○，其詐得鋼品種類、規格、數量各如原判決附表二所載，共計重四十一萬零八百九十三點七四公斤，價值五百萬一千五百七十九元。同年十一月一日，甲○○當天休假，仍基於同一之概括犯意，以同一方式，向該公司中心倉庫詐領附表三所載之鋼料，共價值八十四萬八千零六十六元。上訴人丁○○係中鋼公司工程承包商亞州船舶工程有限公司之員工，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自七十九年八月一日起至七十九年十月十九日止，對業務上持有中鋼公司交付外送加工之鋼品，侵占入己，予以變賣後，再以次級品加工後運回，其侵占鋼品日期、規格、數量各如原判決附表四所載，共價值五十五萬五千二百八十五元七角。上訴人乙○○係中鋼公司工程承包商日高工程有限公司（下稱日高公司）員工，竟與 張憲文 （已判決確定）基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，推由乙○○連續偽造 李藏良 、 梁宗誠 、 梁志成 、 梁志宏 、 龍天化 等人之簽名於中鋼公司物品攜出單上，將中鋼公司交給日高公司，由乙○○業務上持有之鋼品，以該偽造之物品攜出單交付擔任中鋼公司警衛之張憲文，而將鋼品運出中鋼公司出售，將之侵占入己，行使該偽造物品攜出單，其偽造中鋼公司物品攜出單號碼、運出鋼品、日期、規格、數量及偽造物品攜出單內容各如原判決附表五編號至號所載，共侵占鋼品三萬六千九百三十八公斤，價值四十一萬一千八百五十九元，足以生損害於中鋼公司及李藏良、梁宗誠、梁志成、梁志宏、龍天化等人等情，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、丁○○、乙○○部分之判決，改判論處丙○○、甲○○依據法令從事公務之人員，連續利用職務上機會，詐取財物罪刑，丁○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，乙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查㈠依原判決主文欄第三項及理由欄之記載，上訴人甲○○係詐取原判決附表二所載之鋼品，但事實欄卻認定「甲○○於七十九年十月間，連續向該公司中心倉庫管理人佯稱欲領取鋼品，將之輸入電腦，使該倉庫管理人不疑有詐發放鋼品給『丙○○』，其詐得鋼品種類、規格、數量各如附表二所載」云云，致事實與主文、理由不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈡按侵占罪係即成犯，凡對自已持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。原判決認定上訴人丁○○於七十九年十月十九日對於業務上持有中鋼公司交付外送加工編號○一三四一四號攜出單之鋼板十片，侵占入己，予以變賣後，再以次級品加工後運回等情，但依卷證資料，上訴人丁○○持有編號○一三四一四號攜出單之鋼品除鋼板十片外，尚有角鐵二十五支（第一審卷第八十七、九十四頁），此部分角鐵，亦由上訴人丁○○持有同時運送外出中鋼公司，原判決既認定上訴人就持有編號○一三四一四號攜出單之鋼品鋼板十片，於運送外出時，即已變易持有為所有之意思而侵占入己，則與之同時運出之角鐵部分，何以不成立犯罪？原判決對角鐵部分，恝置不論，顯有違誤。㈢依原判決附表五「數量及金額」欄所列之金額加以統計，編號一至四號上訴人乙○○侵占鋼品之價值為四十一萬一千三百五十九元，但原判決於事實內竟記載為四十一萬一千八百五十九元，致事實之記載顯不一致，自屬可議。㈣上訴人丙○○於原審聲請傳訊證人即日高公司承辦人員 莊中華 （原審卷第一宗第一五六頁），以證明本件偵查卷第一九四頁證人李藏良所確認之「本課確實不用，故此批不鏽鋼板下落不明」，即原判決所認定為上訴人丙○○詐取之鋼品，確運交中鋼公Ｗ六三一冷作施工區之用料，係由日高公司承包施工，原判決既未認為不必要，裁定予以駁回，又未依法調查，遽行判決，即有於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤依原判決附表二所列，鋼板類計三八五七六一‧七公斤，花紋鋼板類計一七○二五‧七公斤，不鏽鋼板類計八一○七‧○四公斤，合計四一○八九四‧四四公斤，但原判決卻認定上訴人甲○○於七十九年十月間詐取如原判決附表二所載之鋼品，共計重四十一萬零八百九十三‧七四公斤，致事實顯然矛盾。㈥證人 謝明寬 於調查時證稱：七十九年十一月二日上班我詢問甲○○，甲○○表示十一月一日，實有請領鋼板、槽鐵等材料，由於載運的貨車故障遲至當日下班後方運至冷作區存放，我遂與甲○○至冷作區看一看發現甲○○所領之材料確已存放在冷作區。據甲○○向我表示渠所請領之材料係供冷作區搭設遮雨蓬之用。甲○○事前有向我提過要搭建遮雨蓬等語（偵查卷第三十七頁背面）， 邱炳宗 於調查時供稱：七十九年十一月一日上午受託與甲○○進Ｗ六七露儲區領了一車鋼板，一起運至Ｗ二六二燒結工場儲區，他又要我跑第二趟，但要求他補派車單，經他同意，至快中午才去Ｗ六七露儲區替他跑第二趟，但車子拋錨，只得將車子停到路邊，當日下午四時許才回到車子拋錨地點，將車修好再將該批鋼料送Ｗ二六二之燒結工場儲區云云（偵查卷第四十四頁），如果非虛，則上訴人甲○○所辯似非無據，此對於甲○○有利之證據，原判決未予採取，復未說明不予採取之理由，自有不備理由之違法。㈦原判決認定上訴人丁○○自七十九年八月一日起至同年十月十九日止，犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，上訴人乙○○自七十九年十月十九日起至同月二十七日止，犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，丁○○、乙○○部分如無不得依中華民國八十年罪犯減刑條例規定，減刑之情形，原判決未適用該條例，減輕其刑，亦有不適用法則之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。本件丁○○部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年三月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月二十二日