裁判字號：臺灣雲林地方法院87年簡上字第52號民事判決
裁判日期：民國89年05月10日
裁判案由：給付票款
臺灣雲林地方法院民事判決八十七年度簡上字第五十二號
上訴人己○○訴訟代理人 王秀哲 律師被上訴人庚○○
丙○○乙○○丁○○甲○○戊○○右六人共同訴訟代理人 蔡碧仲 律師住嘉義市○○路○○○號四樓
汪玉蓮 律師住嘉義市○○路○○○號四樓 吳碧娟 律師住嘉義市○○路○○○號四樓右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月七日本院北港簡易庭八十六年度港簡字第一三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）陸佰貳拾萬元整，及自民國（下同）八十六年三月十日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息。
㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠查 丁俊玉 （被上訴人之被繼承人）前曾提供座落雲林縣○○鎮○○○段○○○
○○○○號土地，前後分別為上訴人之夫 蔡裕振 及上訴人設定借款抵押，嗣均因清償塗銷，可證上訴人與丁俊玉間有金錢往來。而系爭支票係丁俊玉所簽發，有北港信用合作社之開票申請書可證，被上訴人亦不否認，僅以取得原因未能釋明抗辯，但查票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於取得票據原因之責任，票據債務人如主張其與執票人間並無票據行為之原因關係存在，自應由該債務人就票據原因關係不存在之事實負舉證責任，最高法院六十九年台上字第三七五四號判決要旨著有明文，又支票乃文義證券及無因證券，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使支票上權利時，就其如何取得該支票之原因事實，毋庸負舉證責任，反之，支票債務人如以其自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，自應就其抗辯事由負舉證之責，亦經最高法院七十一年度台上字第三四三九號、七十四年度台上字第一四五號判決可資佐證，是以，丁俊玉自應依票載文義負發票人之責，被上訴人為丁俊玉之繼承人，即應負連帶給付票款之責任。
㈡本件丁俊玉向上訴人借款，均先由上訴人交付借款後，再由丁俊玉交付支票，
而上訴人除親交借款予丁俊玉外，或交由甲○○轉交丁俊玉，亦曾以現金存入或轉帳至丁俊玉開立於華僑銀行北港分行、土地銀行北港分行之活存帳戶。而上訴人提出銀行存摺目的在於證明上訴人確有交付借款予丁俊玉，惟因交付之借款部分係提款自該存摺帳戶，部分係上訴人原存放家裡之現金，故提款金額與丁俊玉交付之票面金額不符。
㈢茲丁俊玉調借現金均是在發票日前三、五月之期間，視需要而定，而丁俊玉交
付支票係作為借款之憑證，觀上訴人未於系爭八張支票屆期之際，即為付款之提示即明。俟上訴人八十六年三月十日提示未獲兌現，丁俊玉即同意設定抵押權予上訴人，經代辦之代書 吳慶 交由丁俊玉捺指印確認其同意設定抵押權，由甲○○奉丁俊玉之意思，交付印鑑證明書及土地所有權狀予吳慶辦理，詎嗣乙○○見丁俊玉病重，為其繼承利益竟自行代丁俊玉提出異議，致北港地政事務所未經查證將登記簿之記載塗銷，然依一般經驗法則論斷，丁俊玉必以獲上訴人交付借款，否則殊無可能同意設定抵押權。
三、證據：除援用原審之立證方法，並提出代收入傳票影本一件、及聲請傳訊證人甲○○、 陳文英 、 陳培祥 、調閱丁俊玉開立於華僑銀行北港分行及土地銀行北港分行活存帳戶之往來帳卡。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠查依民間支票調現之習慣，均係於借款人獲交付借款之同時，交付發票日在後
之支票，以作為清償借款之用，斷無於交付金錢後再簽發票據者，而倘需借款憑證者，則以簽署借據為之，是上訴人主張丁俊玉向其調借現金均是在發票日前之三、五月期間，並係由上訴人交付借款後，再由丁俊玉交付支票，而丁俊玉交付支票係作為借款之憑證，顯與一般習慣不符，不足採信。
㈡另上訴人主張其係部分自銀行提款及部分以家中現金交付丁俊玉，致提款金額
與丁俊玉交付之票面金額不符，惟上訴人有自銀行提款，並不能因之證明上訴人有交付借款予丁俊玉之事實，且參上訴人提出之存摺，可知與上訴人有金錢往來者甚多；而就上訴人主張家中現金為借款之一部，上訴人就其有交付丁俊玉之事實，應負舉證之責，又上訴人該主張顯係為符合系爭票面金額而為，蓋一般人不會長期有現金存放家中，亦不可能常有現金可貸與他人，況本件票據簽發日期至多僅間隔一個月，是上訴人應就交付借款予丁俊玉之事實，負舉證之責。
㈢上訴人提出八十五年九月十八日八十萬元之匯款傳票為證，惟與丁俊玉所簽發
票號二六０一九一、發票日八十五年十月六日、面額六十萬元之支票面額及日期均不符，不足佐證丁俊玉有向上訴人借款之事實，蓋借款金額洵無可能多於票據面額，且匯款亦不能即證明本件借款事實之存在，被上訴人亦不知該筆款項何以匯入丁俊玉之帳戶。
㈣上訴人指稱丁俊玉同意設定抵押權，嗣因乙○○自行代丁俊玉提出異議，致北
港地政事務所未經查證將登記簿登記簿之記載塗銷，但查該抵押權之設定係因土地所有權人提出異議，地政機關以事涉私權為由，駁回抵押權設定之申請，倘上訴人有借款予丁俊玉之事實，理應提起確認抵押權存在訴訟以保障權益，上訴人捨此不為，益徵上訴人與丁俊玉間並無借貸關係存在。
㈤證人 陳陳英 、陳培祥之證詞，實不足信採，蓋：
⒈按所謂證人，係指陳述其見聞事實之第三人，具有不可替代性，茍未在場親
自見聞，而係事後傳聞自他人轉述，至若係臨訟聞自上訴人，則幾已上訴人之指陳無異，甚或時過境遷後，證述情節仍鉅細靡遺，異乎尋常，反較上訴人綦詳，衡諸證據法則，均難輕採為認事之證據。
⒉證人陳文英於應訊時，未問先答，足徵到庭作證前，已知上訴人請求傳訊之
待證事項彰明。又鈞院僅以「有否看過上訴人與丁俊玉有金錢往來？」詢之陳文英，陳文英竟問簡答繁，覆以「有，最少看過三、四次，第一次我送會錢去給上訴人，我有看到上訴人把錢給丁俊玉，丁俊玉拿票給上訴人，錢多少我不知道，我有問 阿珍 你這麼信任他，阿珍說他有財產沒關係，他們有一千多萬的金錢往來，第一次看到他們往來是八十幾萬，其他是五十幾萬。」顯違證人作證常情，況一般向他人借貸，攸關顏面，大都屬不欲人知之私秘，豈有任人在旁目擊，且獲悉借貸金額，更出言質疑之理？⒊證人陳培祥到庭證稱「陳文英是我同事，我曾有一次搭陳文英便車，陳文英
告訴我要拿會錢給上訴人，因丁俊玉向上訴人調錢。」核與陳文英證述「只有說上訴人標到會錢要拿給上訴人，沒有說其他的事。」不合。
⒋上訴人於原審即委任律師為代理人，茍存有如此具體而微之上開目擊證人之
證詞，啟有不提出之理？㈥上訴人自陳係作食品生產及零售，與丁俊玉往來四、五年，不知丁俊玉從事何
業，僅曾見過丁俊玉擺攤賣油條，最多調借幾百萬元，有時幾十萬元云云，上訴人既不知丁俊玉從事何業，僅憑信賴即一次借款數百萬元，殊不合常理，況上訴人非地下錢莊，亦無無端貸放鉅款予丁俊玉之理。
三、證據：除援用原審之立證方法，聲請調閱上訴人所有銀行往來帳戶資料。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人丁俊玉與其金錢往來多年，丁俊玉向其借款，經其以匯款、或現金交付之方式給付借款，並由丁俊玉簽發系爭支票予上訴人，以為借款之憑證，嗣系爭支票未獲兌現，丁俊玉即同意為其設定土地抵押權，惟遭乙○○自行代丁俊玉提出異議，致未設定，又上訴人行使票據權利時，就其如何取得支票之原因事實，毋庸負舉證責任，爰依票據及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付票款。被上訴人則以：丁俊玉簽發系爭支票時已七十三高齡，無工作能力，上訴人僅見過丁俊玉擺攤賣油條，即借款予丁俊玉數百萬元，殊不合常理，上訴人主張系爭支票之原因關係為借貸，則上訴人應就交付借款之事實負舉證之責，惟上訴人提出之匯款傳票並不足以證明交付借款之事實，況亦與系爭支票之面額、發票日不符，至上訴人謂部分借款以家中現金給付，應係為符合系爭支票面額而為之主張，又倘上訴人確有交付借款，則抵押權登記經駁回之際，上訴人即應提起確認抵押權存在之訴，以維權益，惟上訴人迄未提起，益徵借貸關係不存在，且上訴人所聲請之證人陳文英、陳培祥證詞多所瑕疵，不足為證上訴人交付借款予丁俊玉之事實等詞置辯。
二、上訴人主張之事實，固據其提出支票影本及退票理由單影本各八件、土地謄本影本一件、存摺影本一件、匯款傳票影本一件、抵押權設定契約書影本一件為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）上訴人提出之系爭支票，其發票人欄之印鑑核與北港信用合作社提出附卷之丁俊玉印鑑卡相符，被上訴人亦不否認系爭支票為丁俊玉所簽發，是系爭支票係屬真正，堪以認定。
（二）按修正前之民法第四百七十五條規定：消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。修正後之第四百七十四條第一項更明文規定：稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。其修法意旨更闡明「我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方始能戊成立。」又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其「借款」而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則「就借款之已交付事實」，即應由執票人負舉證責任，且不能僅以票據之簽發及交付，證明有借貸之事實，最高法院七十六年度台上字第二七八九號、八十三年度台上字第五二六號、八十二年度台上字第一０六一號判例、判決意旨參照。稽以交付借款乃屬積極之行為，貸與人若確有交付借款之行為，由貸與人負交付借款之證明，並非難事；況本件兩造因系爭支票所爭執之金錢達六百二十萬元，金額非小，依目前之交易習慣及資金調度流通情形，由貸與人負舉證責任，並無有失公平之處。職是，上訴人既自認系爭支票之原因關係為借貸，卻又主張基於票據無因性，不負舉證之責，殊無可採，上訴人自應就借款交付之事實，負舉證責任。
（三）上訴人主張確實有借款之交付，並提出存摺影本、匯款傳票影本、抵押權設定契約書及聲請傳訊證人吳慶、陳文英、陳培祥，但查：
１、上訴人以其彰化銀行存摺中打勾者為給付丁俊玉之借款，惟該存摺中提款部分僅能證明上訴人有於該時間提領某數額之現金，並不足以證明上訴人有將其提領之金額交付予丁俊玉，況該存摺中打勾者共二十六處，總金額為九百九十三萬元，其各筆金額之時間、數額、總額與系爭支票均有不同，自難以此推斷上訴人有交付借款。
２、上訴人又提出抵押權設定契約書以為佐證借貸關係之存在，並經證人吳慶到庭證述曾親自向丁俊玉確認設定抵押權之同意，惟其亦證述未親見上訴人交付借款予丁俊玉（詳原審八十七年三月三十日審判筆錄），一般借款之交付，有於設定抵押權之前交付，有於抵押權設定之後交付，單憑抵押權設定事件之送件，不足推論借款交付事實之存在，況該抵押權設定申請嗣經丁俊玉異議，而遭北港地政事務所於八十六年三月十九日駁回。徵之，上訴人所持有系爭八紙支票均於八十六年三月十日提示，並悉遭退票，倘上訴人確有交付借款，遭退票在先，設定抵押權又遭駁回，其為維自身權益，衡情應即提起確認抵押權存在之訴，或訴請丁俊玉返還借款，惟上訴人卻遲至丁俊玉死亡（八十六年三月二十一日死亡）後，於八十六年八月十五日始提起支付命令，請求被上訴人連帶給付票款，亦有違常理。
３、上訴人提出之匯票日期八十五年九月十八日、匯款金額八十萬元之匯票傳單，以為借款交付之憑證，惟其與系爭支票之日期、金額亦不相符，參以上訴人與丁俊玉間並無特殊情誼，上訴人與丁俊玉間若有借貸關係，卻未見其有何利息之約定，亦未見上訴人曾提出 丁俊玊 曾支付利息之憑證，已與常情有間。雖上訴人嗣後改稱：丁俊玉因雙方往來信用良好，其如需金錢都先行向上訴人借用，然後再依金額及利息簽發支票扺付等語，惟其利息究竟如何計算，卻未見說明，若依上訴人所主張曾有上揭抵押權設定之情事，依該抵押權登記所載之利息係載明「以銀行利率計算」，亦與民間借款利息約定有所不合，是難認定該匯款金額與本件系爭八紙支票有何關聯，即不能憑該匯款傳票即為有利於上訴人之認定。
４、上訴人己○○於八十八年九月十七日本院行準備程序時訊時，本院受命法官訊問「與丁俊玉金錢往來多久？」上訴人稱：「約四、五年了：：：丁俊玉作什麼事我不知道，曾經在市場見過他擺攤賣油炸品，他最多向我借幾百萬，有時幾十萬，有借有還，他有不動產讓我抵押。」依上訴人之陳述，上訴人或稱不知丁俊玉從事何工作，或稱曾見其在市場擺攤賣油炸品，則上訴人連對丁俊玉從事何工作亦不知，憑何一次調借幾百萬元予丁俊玉，且幾百萬元並非小數目，不可能給付現金，又上訴人於原審審理時，自始至終無法提出支付丁俊玉金錢之證明，亦見上訴人主張丁俊玉向其調借現金均是在發票日前之三、五個月之期間，均由上訴人交付金額後，再由丁俊玉交付支票云云，與情理有間。
５、上訴人聲請傳訊之證人陳文英於八十八年九月十七日到庭結證：「（問：有否看過上訴人與丁俊玉有金錢往來？）有最少看過三、四次，第一次我送會錢去給上訴人，我有看到上訴人把錢給丁俊玉，丁俊玉拿票給上訴人，錢多少我不知道，我有問阿珍你這麼信用他，阿珍說他有財產沒關係，他們有一千多萬的金錢往來，第一次看到他們往來是八十幾萬，其他是五十幾萬。」然本院僅問「有否看過上訴人與丁俊玉有金錢往來？」詎證人陳文英竟問簡答繁，其證言不但目擊上訴人一手交錢，丁俊玉一手交票，且出言質疑為何如此信用丁俊玉及彼等有一千多萬元之金錢往來與第一次八十萬，第二次五十餘萬元等情綦詳，有違證人作證常情。本院並當庭隔離陳文英而訊問另一上訴人聲請傳訊之證人陳培祥「知否上訴人與丁俊玉金錢往來情形？」證人陳培祥證稱「陳文英是我同事，我曾有一次搭陳文英便車，陳文英告訴我要拿會錢給上訴人，因丁俊玉向上訴人調錢。」經質之證人陳文英則稱「只有說上訴人標到會，錢要拿給上訴人，沒有說其他的事。」二人之證言並不相符。佐以上訴人於原審即委任律師為訴訟代理人，且一開始即主張其取得系爭支票之原因關係為借貸，苟存確有在如此具體知悉借貸過程之目擊證人，卻未及時提出，亦有可疑。本件上訴人聲請傳喚之證人陳文英、陳培祥證詞，非惟互核不符，且存有如上與情理相悖之瑕疪，自不值採信。添
三、綜前所述，上訴人自承取得系爭支票之原因關係為借貸，被上訴人既已抗辯上訴人無交付借款之事實，上訴人自應負舉證責任。惟迄本院辯論終結時，上訴人所提出之證據，尚不足以證明其有就本件系爭支票之原因關係交付借款之事實。上訴人雖稱：丁俊玉係以支票作為借款之憑證；然觀之上訴人與被上訴人另案之爭執（八十七年度重訴字第四十九號債務人異議之訴事件）上訴人除設定有抵押權外，更能提出被上訴人之被繼承人丁俊玉所簽發之「金錢借用證書」為據（原審卷第二十二頁及卷附八十七年度重訴字第四十九號判決理由參照），足徵上訴人行事之謹慎，上訴人確非不懂保護己身利益之人，然本件卻未見上訴人提出關於交付系爭支票之借款之確實憑據，上訴人所稱云云確與前情有異。上訴人既別無其他證據以實其說，則上訴人對被上訴人之系爭支票之債權尚難認為存在；從而，上訴人訴請被上訴人連帶給付系爭支票票款及利息，即無理由。原審因而為上訴人敗訴判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，上訴人所提其餘證據，經審酌不影響判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官蕭守田~B法官鍾貴堯~B法官黃玉清右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國八十九年五月十一日~B法院書記官蕭應欽