裁判字號：臺灣新北地方法院94年選易字第7號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度選易字第7號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人粘舜權律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度選偵字第96號）及移送本院併案審理（同署94年度選偵字第189號），本院判決如下：
主文乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、緣臺北縣永和市公所於民國94年間舉辦里、鄰長、巡守隊及環保義工三天二夜講習暨文康活動，活動日期自94年7月24日起至同年9月10日止，共分21梯次舉辦，活動地點於雲林、嘉義及臺南地區，參加人員資格限定於該市之里、鄰長、巡守隊員及環保義工，承辦單位即該市公所於94年3月中旬通知該市各里繳交各里巡守隊員及環保義工名冊，以憑統計辦理招標作業，其後各里辦公室於94年5月6日繳交里、鄰長、巡守隊員及環保義工統計調查表，該市公所即於94年5月6日至同年7月8日間辦理招標作業，由統帥旅行社以每人單價新台幣（下同）4,500元得標，隨後於94年7月15日至同年月19日間完成活動之履勘、簽約事宜，該市公所並於94年7月中旬通知各里里幹事轉知各里辦公處，依原呈報之里、鄰長、巡守隊員及環保義工名冊繕造保險人員名冊，最遲應於各梯次出發前7日呈報，以憑辦理旅遊平安保險事宜，並於各梯次出發當日，由各里里長持參加人員名冊核對參加人員身分，正確無誤後令參加人員簽名，以利活動結束後，繳回該市公所核銷經費之用。詎乙○○明知其僅係臺北縣永和市 潭墘里 里民，並非該里之里、鄰長、巡守隊員或環保義工，而無參加上開活動之資格，但其為求免費參加潭墘里安排於第1梯次即94年7月24日至26日所舉辦之上開活動，竟與同有此等明知之潭墘里里長甲○○（經檢察官另案提起公訴）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，經甲○○允諾後，利用上開活動尚有報名參加人員實際上並未參加之空缺名額，由甲○○於94年7月24日藉活動當日檢核參加人員身分之便，使乙○○假裝為參加人員矇混上車，免費參加上開活動，致臺北縣永和市公所不知情之某成年承辦人員因而陷於錯誤，誤以為乙○○具有參加上開活動之資格，而由永和市公所提供此次活動之交通、食宿等財物或旅遊服務，復於94年7月26日回程當日致贈乙○○ 鳳梨酥 1盒（內裝30個，價值350元），嗣經臺灣板橋地方法院檢察署及臺北縣永和市公所政風室接獲情資後，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。
職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示對上開證據資料之證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院準備程序、審判期日中則均表示同意上開證據資料有證據能力或不爭執。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分（即詐欺取財、詐欺得利部分）：
一、訊據被告乙○○對於其僅係臺北縣永和市潭墘里里民，並非潭墘里里長、鄰長、巡守隊員或環保義工，而無參加前揭活動之資格，但其仍於徵得潭墘里里長甲○○之同意後，參加前揭活動，而使永和市公所提供前揭活動之交通、食宿等財物或旅遊服務，復於94年7月26日回程當日致贈其前揭鳳梨酥1盒之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：我有參加前揭活動，但這是經過里長甲○○之同意，里長說有空位就可以去參加，剛好前揭活動有空位，里長告訴我確定可以參加，我才參加。里長當時有說要繳交參加費用4,500元，所以我在活動結束後
3、4天，有拿4,500元給里長，我之所以沒有事先繳，是因為里長說回來之後再繳即可，我並沒有詐欺的意思 云云 。經查：
㈠臺北縣永和市公所確自94年7月24日起至同年9月10日止
，共分21梯次舉辦前揭三天二夜之講習暨文康活動，參加人員資格限定於該市之里、鄰長、巡守隊員及環保義工等情，此除經證人即承辦前揭活動之該市公所民政課課員丙○○於調查局調查中、本院94年度選易字第10號詐欺等乙案95年4月27日審理中證述明確外（參見本院卷第61、62、169、170頁），並有前揭講習暨文康活動計畫、臺北縣永和市公所95年1月17日北縣永民字第0950001678號函檢附之該活動行程履勘紀錄、活動行程及前揭活動記事、公開甄選承辦旅行社評選會議紀錄影本各1份在卷可稽（參見94年度選他字第62號編號②案卷【下稱偵二卷】第7至20頁、本院卷第39至43、50、81至83頁）。又被告僅係臺北縣永和市潭墘里之里民，並非該里之里、鄰長、巡守隊員或環保義工，卻參加前揭活動之事實，則除經被告於本院審理時坦承在卷外，並經證人即潭墘里里長甲○○於本院審理時證述明確（參見本院95年6月22日審判筆錄），復有前揭活動參加人員名冊影本1份附卷為憑（參見偵查卷第3至7頁），均堪認屬真實。
㈡被告固以前揭情詞置辯，矢口否認其有詐欺之犯行云云。
惟查：
⒈證人丙○○於調查局調查中證稱：94年6月份舉辦「里
長、里幹事聯繫會報」時，會中有宣達辦理前揭講習暨文康活動，各里不得冒名頂替，且市公所有4次行文給各里辦公處，要求不具鄰長、巡守隊員及環保義工人員身分，不得冒名參加此次活動，由於歷次舉辦相關活動均有人檢舉冒名頂替事件，故94年市公所為了防止冒名頂替事件重演，所以規定在出發前要求參加人員在參加人員名冊上簽名，由於市公所人手不足，且里長對里內參加人員是否具有巡守隊及環保義工的身分較為瞭解，故市公所責由里長在出發前負責清點及審查身分等語；其復於本院94年度選易字第10號詐欺等乙案95年4月27日審理中證稱：「（問：這次的活動，本來是否有預定讓沒有資格的人以自費方式參加？）沒有，不行」等語（以上參見本院卷第62、171頁）。是依證人丙○○所證乙節，可知前揭活動不僅不允許冒名頂替參加（當然亦包含未冒名但直接混入參加之情形），亦不允許所謂自費參加。換言之，亦即凡不符合參加資格者，承辦之永和市公所均不同意其參加前揭活動。甲○○身為永和市潭墘里之里長，當然知之甚詳，自無不知前揭活動禁止冒名頂替或自費參加之理，其當不至告知被告可自費參加前揭活動。則甲○○既仍同意被告參加前揭活動，被告實際上亦確有參加前揭活動，顯係甲○○利用永和市公所無法掌握參加人員是否符合資格，而責由里長負責清點及審查之漏洞，見前揭活動尚有空缺名額，即於94年7月24日藉活動當日檢核參加人員身分之便，使被告假裝為參加人員矇混上車，免費參加前揭活動，致臺北縣永和市公所不知情之某成年承辦人員因而陷於錯誤，誤以為被告具有參加前揭活動之資格，而由永和市公所提供此次活動之交通、食宿等財物或旅遊服務，復於94年7月26日回程當日致贈被告前揭鳳梨酥1盒。
⒉甲○○於本院審理時固證稱：被告於前揭活動出發前的
4、5天，向我表示她也要去，我說因為她不是環保義工，要去的話可以，但要自費繳納4,500元，被告也說好，她本來事先就要繳費，但我說不需要那麼快，所以被告才在活動結束回來後2、3天拿給我云云（參見本院95年6月22日審判筆錄第6、7頁）。惟查，甲○○身為永和市潭墘里之里長，自無不知前揭活動禁止冒名頂替或自費參加之理，其當不至告知被告可自費參加前揭活動，已如前述，則其證稱確有告知被告可自費前往云云，是否可信，已不無疑問。再者，永和市公所既禁止不符資格之人員參與前揭活動，甲○○亦未向永和市公所陳報被告為參加人員，此經甲○○於本院審理時證述明確（參見本院前揭審判筆錄第8頁），則在永和市公所既不知被告實際上確有參加前揭活動之情況下，衡諸一般社會常情，甲○○實無可能要求被告自費參加，而再於事後主動向永和市公所陳報被告確有參加前揭活動且願自費之理，蓋如此一來，甲○○豈非向永和市公所主動揭發其有違反前揭活動規定，而徒惹非議？是以較為妥穩之作法，甲○○自係在永和市公所不知情之情況下，讓被告免費參加前揭活動，事後亦不向永和市公所告知，日後隨時間之經過，此事即可如同未予發生一般，此種作法自係對甲○○較為有利。故甲○○前揭所證乙節，顯然與事理相違，委難採信。況被告如真係自費前往，而非免費參加前揭活動，其所應享有之活動服務自應如同一起參加前揭活動之人，其理乃屬當然，被告誠無忍受作為「二等參加人員」之道理。然則，依甲○○於本院審理時所證：我並未將被告之名單陳報給永和市公所，被告實際參加活動時，例如在房間安排上面，有些房間如僅住3個人，我即告知被告進去跟人家擠一下，吃飯部分就跟大家同桌一起吃，反正都會有一些空位等語（參見本院前揭審判筆錄第8、9頁），顯然被告參加前揭活動，既不在陳報之參加人員名單內，永和市公所自不可能為其投保旅遊平安保險，而被告在前揭活動之參與過程中，亦無固定之住宿房間、吃飯桌位等等，均係利用尚有空位時，始見機遁入。由此以觀，被告參加前揭活動，其所享有之活動服務顯然劣於其他一同參加活動之人，且其因非屬向永和市公所陳報之參加名單內之人，形式上更非屬參加活動之人員，縱有旅遊意外產生，亦無從獲得保險理賠，實際上其即如同隱形人一般參加前揭活動，故其諸般食宿等活動，均要利用空位遁入始能享用。準此而論，被告既已自費參加前揭活動，何以仍要承受如此劣等之對待（即如同「二等參加人員」一般），顯然悖於常情，自難認屬為真。是較為合理之推論，乃因里長甲○○利用尚有空缺名額，由被告矇混為參加人員而免費參加前揭活動，被告始會願意接受較為劣等之活動服務，其理應屬至為灼然，由此益見甲○○上開證述應屬事後卸責及迴護被告之詞，要無足取。
⒊甲○○於本院審理時固證稱被告事後確有繳納4,500元
之活動費用，被告並提出繳納費用之統一收據影本1紙為證（參見本院卷第38頁），藉以證明被告確有繳納費用參加前揭活動之事實。惟查，被告應非自費參加前揭活動，而係利用前揭活動尚有空缺名額，假裝為參加人員而免費參加前揭活動，已如上述；而觀諸前揭收據開立之日期係94年9月2日，亦僅能證明被告事後確有繳納活動費用，但被告事後縱有繳納費用，並不能證明其於參加前揭活動之初即有自費之意，尚不得因此即阻免其犯行之成立。再者，證人丙○○於調查局調查時證稱：「（問：本次旅遊活動參與人員以及頂替人員有無繳費？）本次旅遊活動參與人員以及頂替人員均沒有繳費，但市公所於8月26日行文給各里辦公處，要求各里有不具備鄰長、巡守隊、環保義工身分而參加該次活動的人員，在9月份要補繳活動費用，而目前已有部分活動人員將活動費用繳給公庫」等語；其於偵查中證稱：「（問：結束活動後如何處理各里頂替參加活動之情形？）我們有行文各里請他們把頂替情形之人在9月之前把錢繳回公所，目前已有8個里25個繳回」等語（以上參見本院卷第62頁背面、第68頁背面）。是依證人丙○○所證，可見頂替參加人員（包含被告此種未冒名但仍混入參加之人員）原先均未主動繳納任何費用，嗣因永和市公所發文給各里辦公處後，包括被告在內之該等頂替人員始會陸續在9月以前補繳活動費用，此從被告所提之統一收據開立日期係在94年9月2日，更見其明，顯見被告應係經永和市公所要求補繳費用之後，始被動繳納費用，其於參加前揭活動之初應無繳納活動費用之意甚明。此外，復觀諸本案係因檢、調接獲檢舉而著手偵辦前揭活動所衍生之投票行賄案件，檢、調並於94年8月17日起開始偵訊甲○○等里長以進行調查，此參見調查局之移送書及甲○○等里長之調查筆錄即明，是以永和市公所亦才會於同年8月26日行文給各里辦公處，要求頂替參加人員補繳活動費用，資以釐清所涉投票行賄疑雲。職是之故，倘非檢、警介入偵辦本案，永和市公所當未必察覺有所謂頂替參加活動之人員，自不至行文給各里辦公處要求頂替人員補繳費用，如此一來，里長甲○○亦不可能向永和市公所主動揭露被告確有參加活動乙事，被告更不可能於事後有所謂繳納費用之舉。益徵被告事後縱有繳納費用之事實，亦僅係擔心檢察官追訴而為之補納費用，被告於參加活動之初並無繳納費用之意無疑。
㈢綜上所述，永和市○○里里○○○路確係利用前揭活動尚
有空缺名額，而於94年7月24日藉活動當日檢核參加人員身分之便，使被告假裝為參加人員矇混上車，免費參加上開活動，致臺北縣永和市公所不知情之某成年承辦人員因而陷於錯誤，誤以為被告具有參加上開活動之資格，而由永和市公所提供此次活動之交通、食宿等財物（包括前揭鳳梨酥1盒）或旅遊服務，被告前揭所辯復無足取，是本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、嗣於被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為3倍或30倍；另刑法第33條第5款關於罰金刑之規定、第28條關於共同正犯之規定、第41條第1項關於易科罰金折算標準之規定及同法第74條關於宣告緩刑之規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按同於95年
7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
㈠刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正
前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
㈡修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。
㈢修正後刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之折算標準
，由「得以1元以上3元以下折算1日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元
300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日），提高為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，自係較為有利。
㈣修正後刑法第74條關於得緩刑之標準則擴大適用範圍，將
影響緩刑宣告之前案及本案，均限縮以故意犯為限，但另增列第74條第2、3、4項關於酌命犯罪行為人應遵守之事項，附記於判決書內，其中金錢給付並得為民事強制執行名義，同法條第5項則增訂緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告。是以如在修正前後均符合緩刑條件之前提下，修正前關於緩刑之規定因其並無得受其他負擔之規定，且緩刑效力原則上及於主刑及從刑，自係較為有利。
㈤準此而論，前揭刑法施行法第1條之1之增訂及刑法第33
條第5款之修正，乃係刑法分則編各罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更，前揭刑法第28條共同正犯規定之變更，乃係行為可罰性要件之變更，前揭刑法第41條第1項易科罰金折算標準、第74條宣告緩刑規定之變更，則均相當於科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，均符合刑法第28條共同正犯修正前後之規定，且依本院所諭知之被告罪名及其宣告刑（詳如後述），並均符合刑法修正前後諭知易科罰金折算標準及宣告緩刑之規定（至於宣告緩刑之理由，則詳如後述），如適用修正前有關罰金刑、易科罰金折算標準及宣告緩刑之規定，對被告均較屬有利。故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5款、第28條、第41條第1項前段、第74條第1款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段等規定，合先敘明。
三、查被告意圖為自己不法之所有，以前揭詐欺之手法，使臺北縣永和市公所不知情之某成年承辦人員陷於錯誤，而由該市公所提供被告飲食、鳳梨酥1盒等財物，並提供被告交通、住宿等旅遊服務，核被告此部分所為，分別係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第339條第2項、第1項之詐欺得利罪。又起訴書所載犯罪事實業已敘明被告有此詐欺取財之事實，此部分已屬檢察官起訴之範疇，雖起訴書於論罪法條漏未記載被告另成立詐欺取財之罪名，但並不影響檢察官就此部分業已起訴之效力，本院自得就此詐欺取財之部分逕為實體判決，附此敘明。被告與甲○○就上開詐欺取財、詐欺得利二罪，有犯意聯絡與行為分擔，依修正前刑法第28條規定，為共同正犯。被告乃係以一詐欺行為，同時詐得財物及財產上不法利益，乃一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定（按：新修正之該條但書係科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，自無須比較新舊法），應從一情節較重之詐欺得利罪處斷。
四、本院審酌被告不思依循正當途徑參加前揭講習暨文康活動，竟以前揭詐欺手法，不法牟得前揭活動之參與，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行應非不良，而其於犯後固仍飾詞圖卸其責，矢口否認犯行，但衡以其所詐得之財物、利益價值尚屬非鉅（前揭活動費用僅4,500元），其所造成之損害應屬有限，並念及其參加前揭活動，無非係因其雖非環保義工，但平日亦有協助里內之打掃，而在前揭活動參加人員仍有空缺名額之情況下，始徵得里長甲○○同意，順勢假裝為參加人員而混入參加，其所為固有不該，但尚屬情有可原，惡行洵非重大，復於事後已能向臺北縣永和市公所補繳參加前揭活動之費用，足見其於事後尚知盡力彌補其所造成之損害等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再者，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時短於思慮致罹刑章，經此教訓後，當知所警惕，且尚屬情有可原，其所生危害亦屬有限，惡行非鉅，是本院認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予被告適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正前刑法第74條第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
叁、不另無罪諭知部分（即投票受賄部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知年底三合一選舉將屆，若受邀請免費參加前揭活動，顯可能係他人趁機以此手段要求年底選舉時投票支持特定候選人為對價，以達行賄之目的，仍基於投票收賄之未必故意，由甲○○藉活動當日檢核參加人員身分之便，使被告假裝為參加人員矇混上車，參與前揭活動，使臺北縣永和市公所承辦人員陷於錯誤，而提供旅遊食宿等服務，被告因而收受免費旅遊及活動結束贈送印有「市長 洪一平 敬贈」字樣之鳳梨酥1盒之不正利益及賄賂。因認被告另涉有刑法第143條之投票受賄罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
三、訊據被告對公訴意旨此節所指之犯行堅決否認，辯稱：我只是單純的去旅遊，沒有想過參加前揭活動會與選舉有關。在回程當日的遊覽車上，遊覽車的小姐分給每人1盒鳳梨酥，我也有拿1盒，已經拿回家吃完丟掉，我原本不知道鳳梨酥是何人送的，是回家後第二天才注意到盒子上有寫「洪一平敬贈」這些字眼，我收到鳳梨酥時也沒有想過會與選舉有關。我參加前揭活動，甲○○並沒有拜託我或暗示我要支持洪一平競選永和市長連任，我否認有投票受賄的犯行等語。
四、經查：㈠按刑法第143條投票受賄罪之規定，係針對有投票權之人
投票受賄所為之規定，受賄者應認知行賄者對其所行求、期約或交付賄賂或其他不正當利益之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對於有投票權之人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（參見最高法院92年度台上字第893號判例意旨）。查臺北縣永和市公所所舉辦之前揭講習暨文康活動，乃係每年一度之例行性活動，僅以往均將里、鄰長及巡守隊員、環保義工之講習暨文康活動分開辦理，但於94年間則將之合併辦理，而稍有不同而已之事實，此據證人丙○○於調查局調查時及本院94年度訴字第3002號貪污乙案審理中證述明確（參見本院卷第61頁背面、149頁），且經證人即臺北縣永和市前溪里里長 方金源 、和平里里長鄭謝秀玉、潭漧里里長甲○○於檢察官偵訊時各自證述明確（參見偵二卷第41頁正面、52頁正面、55頁正面），應堪認屬真實。而依起訴書所載之犯罪事實，並未認定臺北縣永和市公所舉辦上開活動有為永和市長洪一平賄選之意，當係認上開活動之舉辦確屬永和市公所之合法正當活動。職是之故，潭墘里里長甲○○利用其負責檢核參加人員之便，使被告假裝為參加人員而免費參加上開活動，甲○○或有藉機圖利被告之嫌，但上開活動既屬永和市公所所舉辦之每年一度之例行性活動，並非因選舉之故而舉辦，當難使人聯想舉辦或參加該活動有何賄選之色彩，則在此種情況下，自難僅以該活動之舉辦時間接近當年底三合一之選舉，即遽認甲○○係出於投票行賄之犯意，始讓被告免費參加，亦難遽認被告對於甲○○所為有所謂投票行賄之認識，而基於投票受賄之未必故意參加前揭活動。
㈡其次，被告固非潭墘里之環保義工，但其平日亦會協助里
內之打掃，故甲○○始會同意其參加前揭活動，此經證人甲○○於本院審理時證述明確（參見本院前揭審判筆錄第
8頁）。且衡以甲○○身為潭墘里里長，既係民選之公職人員，當係以服務選民即潭墘里里民至上，則如潭墘里里民之被告向其表達有此參加之意願，且恰有若干報名參加人員實際上並未參加，而留有空缺名額時（前揭活動尚留有若干空缺名額之事實，參見前揭參加人員名冊即明），甲○○因而同意由被告免費參加，其所為雖有不該，但亦可理解其此種服務里民之主觀心態，尚與常情無違。故被告、甲○○倘係基此而共同為本件詐欺取財及得利之犯行，其等自無所謂投票受賄、行賄之主觀犯意可言，從而被告辯稱其並沒有想過參加前揭活動會與選舉有關，否認其有投票受賄之犯行等語，尚難認屬無稽。
㈢又甲○○於偵查中雖供稱：市長（即洪一平）晚上聚餐時
有宣揚市長政績，希望我們年底繼續支持他等語（參見偵二卷第55頁正面）。然衡以永和市長洪一平既係民選之公職人員，其利用各種公開場合宣揚其政績，希望獲得選民之認同與支持，延續其政治生命，係屬民主社會之常態，故並非得因其利用舉辦此次活動之機會，宣揚其執政政績，尋求選民支持，即認該活動與選舉有關。從而，本次講習暨文康活動係永和市公所往年例行舉辦之活動，並非針對特定選舉或特定候選人而舉辦，業如前述，自無從推認參與此次活動之人（含被告），有因而對特定人許以不行使投票權或為一定之行使之情事。
㈣至被告固於本院審理中坦承確有收受鳳梨酥1盒乙事，且
縱認該鳳梨酥包裝上確載有「市長洪一平敬贈」之字眼。然則，臺北縣永和市公所致贈參加人員每人1盒鳳梨酥，乃係贈送與會人員地方性之特產，此本即列在統帥旅行社承辦前揭活動所應提供之項目範圍內，此觀諸前揭行程履勘紀錄、公開甄選承辦旅行社評選會議紀錄各1份即明，顯見參加人員獲贈鳳梨酥1盒，乃係承辦旅行社依約本應履行之作為，臺北縣永和市公所並無為此另有額外之支出；復衡以該鳳梨酥1盒之價值非鉅，且屬於地方性之特產，以此相贈亦難認有何超出一般參加類此活動時贈送禮品之標準，自不得遽認被告收受鳳梨酥1盒即有何投票受賄之認知。此外，審諸前揭活動既係由臺北縣永和市公所主辦，則身為該公所代表人之市長洪一平如在合理致贈之鳳梨酥包裝上載明「市長洪一平敬贈」，亦顯屬事理之常，尚無從以此推認有何投票行賄之意思，此參諸證人丙○○於本院94年度選易字第10號詐欺等乙案審理中證稱：永和市公所於其他大型活動贈送紀念品時，會以相同方式標示，例如元宵節活動，所贈送的花燈上面就會註明活動名稱及市長洪一平敬贈等語（參見本院卷第174頁），更見其明。故即便認被告所收受之鳳梨酥1盒包裝上載有「市長洪一平敬贈」之字眼，但此既屬事理之常，尚難認有何投票行賄之情形，亦難認被告對投票行賄有所認知，而有該當投票受賄之犯行。
五、綜上所述，被告是否確有投票受賄之犯行，本院認為尚存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之投票受賄犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院原應為被告此部分無罪判決之諭知。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分具有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係（按：被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布刪除刑法第55條牽連犯之規定，並自95年7月1日施行。
本件被告如有成立投票受賄犯行，應與前開論罪科刑之詐欺得利等罪具有牽連犯之裁判上一罪關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之詐欺得利罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯投票受賄及前揭論罪科刑之罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第
1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。是被告如有成立投票受賄犯行，仍應將其與前揭論罪科刑之部分認屬牽連犯之裁判上一罪關係），本院爰就此部分不另為無罪之諭知。
肆、至移送本院併辦部分（即臺灣板橋地方法院檢察署署94年度選偵字第189號），乃係與本件起訴案件相同案情之同一案件，業屬本件起訴之犯罪事實，原即屬本院審判之範圍，要無因移送併辦與否而有影響，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、修正前刑法第28條、刑法第339條第1項、第2項、第55條、修正前刑法第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國95年7月6日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年7月10日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第339條
意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。