裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第1023號刑事判決
裁判日期：民國92年02月19日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更㈠字第一０二三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人甲○公設辯護人周君穎右上訴人，因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十八年度訴字第一七三三號，中華民國八十九年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三六三二號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，甲○判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。扣案安非他命壹小包（重約
０．一公克）沒收。事實
一、丙○○於八十五年間因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，於八十五年九月十三日確定同年月三十日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命係禁藥，竟基於概括之犯意，自八十五年底起至八十六年一月十二日止，在台北縣○○鄉○○路○巷十一之一號乙○○住處，以每小包（重約０．一公克）購入新台幣（下同）一千元之價格，每次一小包或二小包不等轉讓安非他命予友人乙○○。嗣於八十六年一月十二日上午一時許丙○○攜安非他命一小包至乙○○住處樓下擬再轉讓予乙○○時為警當場查獲，扣押安非他命一小包（重約０．一公克）
二、案經台北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實訊據被告丙○○矢口否認犯行，辯稱：其無拿安非他命給乙○○吸食，而是一同出錢去買一起吸食，為警查獲當天其只帶安非他命擬上樓共同吸食，警訊筆錄是警察製作後命其簽名云云。
二、經查：㈠證人乙○○於檢察官訊問時供詞「我拿錢給丙○○請他幫我調貨」（見八十六偵
一五八九號卷第十五頁反面），其於警訊中指以一千元或二千元向被告購得（原價）０．一或０．二公克安非他命（見同卷第七頁），被告於警訊中亦坦承乙○○向其調貨（見同偵查卷第四頁），所辯共同吸食應係避重就輕之詞與卷證資料不合並無可信。
㈡本案查辦警員 林信成 於原審證述略以先查到 廖敏莉 再帶至乙○○住處，由 廖女 打
電話給乙○○，結果丙○○與乙○○一起下樓來從丙○○身上查扣一小包安非他命。該毒品經法務部調查局檢驗結果證實為甲基安非他命，此有檢驗通知附原審卷第六九頁可稽。
㈢被告於警訊供稱安非他命每包一千元價格向綽號「咬金」購入，再以同價讓給乙
○○。乙○○復稱向被告調貨，以二人關係且有施用安非他命之惡習，朋友情誼應無「營利」目的，核屬有價轉讓要堪認定。
三、核被告前開行為係犯藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓罪。雖現行毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品亦設有處罰規定，惟比較行為時法及現行法，以藥事法所定刑罰較輕，自應適用有利於被告之藥事法裁判，按公訴人雖以販賣化學合成麻醉藥品罪嫌起訴。然被告無營利意思自屬轉讓禁藥，檢察官起訴之基本社會事實相同，起訴法條容有未洽應予變更。又被告多次轉讓禁藥，最後一次為轉讓禁藥未遂，然先後犯意概括、時間密接、所犯罪名構成要件相同為連續犯，依法論以轉讓禁藥既逐罪，並加重其刑。另查被告有事實欄所載執行有期徒刑完畢紀錄，此有甲○被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內，再犯本案之罪為累犯，依法應加重其本刑。
四、原審對被告判決無罪，固非無見，然依職權調查證據所得既以無證據證明被告有販賣第二級毒品（安非他命）事實，然以原價或低於原價有償讓與他人，在無營利意圖下即應論以轉讓禁藥罪，公訴人上訴意旨亦指起訴基本社會事實相同應可變更起訴法條論究。經核為有理由，被告否認犯罪並無可採，已見前述。自應將原判決撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、手段、目的、造成之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命一小包（重約０．
一公克）為禁藥物應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十二年二月十九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十二年二月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。