裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一О七五號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人呂郁斌右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一三一六號，中華民國九十年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一○四九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之安非他命驗餘淨重壹叁點叁貳公克沒收銷燬之。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十九年七月二十八日某時許，在臺南縣新營市○○路貝斯超商附近，向姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之男子購買新台幣（下同）一萬五千元之第二級毒品安非他命十七公克，並持有之，預備供己施用，惟尚未施用；嗣於同年月三十日零時許，因之前曾積欠乙○○四萬五千元債務，乃約乙○○在臺南縣新營市○○路統一超商旁商談延期清償事宜，因乙○○不允，遂將其所持有上開安非他命中之二‧八公克質押予乙○○，擬清償後再取回之。施於同年月三十日凌晨二時許，在臺南縣新營市○○路與隋唐路口之全買量販店停車場為警查獲，並扣得其持有之安非他命驗餘淨重一三‧三三公克，（實際毛重一四‧○六公克，淨重一三‧三三公克，取○‧○一公克鑑驗用罄，餘一三‧三二公克）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭被告丙○○持有安非他命之事實，業據被告分別於警訊及偵審中坦承不諱，且經證人即本件承辦員警甲○○於偵查中證稱：被告在臺南縣新營市○○路○○號附近超商前打電話通知乙○○，乙○○即開一輛貨車出來至該處附載被告，嗣伊同事在全買量販店停車場盤查被告，並在被告身上查獲安非他命，被告坦承有一部分安非他命在乙○○身上等語（見偵查卷第三三頁）；及證人乙○○於偵查中及本院調查時證稱：八十九年七月三十日凌晨二時在新營市被查獲之二‧八公克安非他命，係被告抵押在伊這裏的，因被告欠伊四千五百元（被告則稱欠乙○○二千五百元），伊怕被告不還錢，才拿被告之毒品，被告說要去調錢，如果有調到錢就要還伊等語（見偵查卷第一八頁及本院九十年八月三十一日訊問筆錄第三頁），核與被告所供上情大致相符，並有扣案之安非他命驗餘淨重一三‧三二公克可資佐證，且扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認含有二級毒品甲基安非他命成份，亦有該局八十九年十一月十五日刑鑑字第一七六一一三號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見原審卷第二九頁），足見被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告於八十九年七月二十八日向綽號「阿龍」之男子購買十七公克安非他命後，施於同年月三十日零時許，為擔保之前其所積欠乙○○之債務，而將其中二‧八公克安非他命質押予乙○○，如前所述，是被告身上扣除質押予乙○○之二‧八公克後，尚持有一四‧二公克之安非他命，此與查獲當時自被告身上所扣得之上開安非他命，毛重相同，亦有扣押物品清單一紙在卷可參（見原審卷第二八頁），益見被告僅持有第二級毒品安非他命，尚未施用即為警查獲。本件事證明確，被告持有第二級毒品安非他命之犯行應可認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告所為係犯該條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告之行為係犯販賣第二級毒品罪嫌，惟經本院審理結果，僅被告持有第二級毒品部分得以成罪，而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為（最高法院八十七年度台上字第四四六一號、八十五年度台上字第六三八號裁判意旨參照），是販賣行為既經起訴，持有行為即屬犯罪事實之減縮，而為起訴效力之所及、本院自得予以審理，並變更起訴法條，併此敘明。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月00日生效，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後刑法第四十一條第一項規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之結果，上開法律之修正，對被告不生影響，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第四十一條第一項前段，宣告易科罰金之折算標準。
三、原審未予細查，而遽論以無罪，自有未洽。檢察官上訴意旨，仍執前詞，認被告販賣第二級毒品罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、品行、目的、手段、智識程度、所生之損害、持有安非他命之時間、數量及犯後坦承犯行，尚知悔改等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重一三‧三二公克（實際毛重一四‧○六公克，淨重一三‧三三公克，取○‧○一公克鑑驗用罄，餘一三‧三二公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。鑑驗用罄之第二級毒品安非他命○‧○一公克已不復存在，爰不諭知沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官林勝木右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年十月三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十一條第二項：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。