裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第145號判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第145號民國103年4月16日辯論終結原告 丁永成 訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師上一人複代理人 余惠如 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參加人拜寧生物科技股份有限公司代表人 王振祥 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102年10月16日經訴字第10206105720號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國99年10月19日以「S88菌寶貝」商標（「S88」經聲明不在專用之列，圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「營養補充品、蛋白質營養補充品、藍藻營養補充品、綠藻營養補充品、魚肝油、靈芝萃取營養補充品、大蒜萃取營養補充品、抗氧化營養補充品、魚油營養補充品、乳酸菌營養補充品、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營養補充品、胡蘿蔔素營養補充品、燕窩精、非營養性食用植物纖維、雞精、植物萃取營養補充品、卵磷脂營養補充品、酵素營養補充品」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標，權利期間自100年9月
1日起至110年8月31日止。嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第14款規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第12款規定，而本件商標異議案經被告審查，核認系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，以102年4月30日中台異字第1000801號商標異議審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以102年10月16日經訴字第10206105720號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本件因認判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標與據爭商標（圖樣如附圖二所示）之近似程度低：
系爭商標係由上下排列之數字即「S88」及中文「菌寶貝」所共同組成，屬於組合式商標，各組成要素已彼此結合為一整體，而系爭商標圖樣上之「S88」雖經原告聲明在不專用之列，惟此仍屬系爭商標整體構圖之一部分，且消費者於客觀圖樣上亦無從知悉此部分已放棄專用權，於比對商標近似時，仍應將「S88」納入一併參酌，始符合商標整體觀察原則，否則將流於機械化比對。據此，就兩者商標客觀所呈現之整體態樣而言，系爭商標已經特殊設計，予消費者流暢且科學簡約之寓目印象，與單純由中文「菌寶貝」構成之據爭商標呈現之外觀顯不相當，消費者於異時異地觀察，自無將二者相互聯想之空間，自屬近似程度甚低之商標無疑。
（二）參加人於異議階段所提出之資料，不足以證明其在系爭商標申請註冊前有先使用據爭商標於乳酸菌等商品之情事：參加人所提出之網頁資料或無日期標示，或所標示之日期晚於系爭商標申請日期，自無法證明據爭商標有先使用之事實。又參加人所提出之出貨單據，其上之製表日期均晚於系爭商標申請日期，即便出貨單據上所載之銷貨日期有早於系爭商標申請日期者，亦僅000000000此銷貨單號上載有對應之發票號碼MU00000000，惟參加人卻未提出具公信力之發票影本可供串連勾稽，至其他銷貨單號則全無對應之發票號碼可供對照。另參加人所提出之工程合約書，其工程名稱為「菌寶貝博物館與觀光工廠-土木工程」，顯然與據爭商標是否使用於乳酸菌粉等保健食品無關。至訴外人恆宜貿易股份有限公司（下稱恆宜公司）雖曾函覆訴願機關經濟部，表示其確曾於99年1月、3月至6月間，向參加人購買「菌寶貝乳酸菌粉」。惟恆宜公司既與參加人有商業往來，基於雙方利益或情誼，其自極可能因而攀附參加人之主張，而作出悖離事實之說明，自非可採。
（三）系爭商標之使用係出於善意，並無抄襲、攀附據爭商標之意圖：
１、原告長年以來飽受腸胃不適之苦，導致身形消瘦，常被周遭親友形容為瘦巴巴，原告受從事保健飲料生意親友之啟發，希望能開發出有益於腸胃的保健菌種商品，除能改善自身的身體狀況外，並有利於大眾之健康。因此，原告即以瘦巴巴之諧音S88做為商標圖樣之一部分，並考量系爭商標所表彰之營養補充品成分為酵素與益菌。而如吾人所熟知，益菌係一種微生物，用以保護人體對抗有害病菌，有效建立身體防禦機制，一向被視為珍貴物質，堪稱養生之寶貝。是以，原告取「菌」字結合「寶貝」作為商標圖案之一部分，適可洽如其分地隱喻系爭商標所表彰之商品特性，一語雙關。
２、以商品或服務特性加上「寶貝」此種商標命名取材之方式，於消費市場中實甚為常見，如申請第000000000號「SOAPBABY皂寶貝藝術學園」、申請第000000000號「香氛寶貝」、註冊第00000000號「律動寶貝DANCEBABY」、註冊第00000000號「纖腿寶貝全能美腿機」、註冊第00000000號「足寶貝」、註冊第00000000號「蔘寶貝」、註冊第00000000號「禽畜寶貝」、註冊第00000000號「鈣寶貝
CaPower」、註冊第00000000號「優菌博士寶貝」、註冊第00000000號「水寶貝WaterBaby」等商標，足見此種型態之商標態樣已廣泛為第三人所採用，且此些商標早已普遍充斥於消費市場中。
３、原告確係自主發想以菌字結合「寶貝」設計為商標之圖樣，並無抄襲、攀附他人商標之意圖。再者，於系爭商標申請註冊時，據爭商標於市面上使用之情形尚未明確，遑論具有知名度，就常理而言，原告實無須冒險抄襲一名不見經傳之品牌，並貿然投資將產品行銷市面，此理不辯自明。何況，參加人於提起本件異議案時，從未具體說明原告究因何種關係知悉據爭商標之存在，若以本件之客觀事實狀態而言，本件原告與參加人間從未締結任何商業契約，雙方亦未曾有過業務往來，遑論位於西部雲林之原告，與址設新北市汐止區之參加人，根本不具地緣關係，更遑論在系爭商標申請註冊前，據爭商標產品並未於市場上流通，原告實無從知悉據爭商標之存在，更無仿襲據爭商標之意圖。
（四）綜上所述，參加人既無法提出在系爭商標申請註冊日前，先使用據爭商標於乳酸菌等保健商品之證據，亦無法證明系爭商標係原告意圖仿襲之作，即與註冊時商標法第23條第1項第14款暨現行商標法第30條第1項第12款之構成要件不合，系爭商標顯無此條款適用之餘地。
（五）聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告抗辯如下：
（一）系爭商標與據爭商標高度近似：系爭商標係由「S88」及中文「菌寶貝」，分置左上右下之排列順序所組成，其中，由英文字母及數字組成之「S8
8」，已為原告聲明不在專用之列，致占整體商標極大部分之中文「菌寶貝」予人寓目印象至為醒目，雖字體稍有些許之設計，然外觀仍清晰可見係為中文「菌寶貝」；而據爭商標係由中文「菌寶貝」所構成。二者相較，兩者商標均有引人注意之相同中文「菌寶貝」三字，僅字體稍有些許設計之差異，外觀予人寓目印象極相彷彿，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
（二）系爭商標申請註冊前，參加人已有先使用據爭商標於乳酸菌粉、樟芝、燕窩萃取物、蔘萃等相關營養保健食品之事實：
由參加人所檢附之網路店舖銷售之據爭商標商品網頁資料、銷貨單、Yahoo!網站搜尋「菌寶貝」之相關資料、99年
5月3日簽訂菌寶貝博物館與觀光工廠之工程合約書等證據資料影本觀之，中文「菌寶貝」係參加人於99年1月起即使用於乳酸菌粉、樟芝、燕窩萃取物、蔘萃等相關營養保健食品之商標，據爭商標商品並經參加人透過網路店舖方式行銷，我國及香港均有販售。此外，參加人並自99年
5月起結合一群台灣及美國的微生物專家共同於宜蘭籌劃設立「菌寶貝博物館」，且於100年初完工，參加人除開始經營「菌寶貝博物館」外，亦持續販售據爭「菌寶貝」商標之相關營養保健食品，且該銷貨單內容，亦由經濟部於102年8月29日以經訴字第10206078480號函向恒宜公司確認有無於99年間向參加人購買「菌寶貝乳酸菌粉」商品，經該公司以同年9月6日10209字第102090601號函覆表示，確曾於99年1月、3月至6月間向參加人購買「菌寶貝乳酸菌粉」商品。據此，堪認於系爭商標99年10月19日申請註冊前，參加人已有先使用據爭商標於乳酸菌粉、樟芝、燕窩萃取物、蔘萃等相關營養保健食品之事實。
（三）綜上，兩者商標構成高度近似，參加人於系爭商標申請註冊日前復有先使用據爭商標於乳酸菌粉、樟芝、燕窩萃取物、蔘萃等相關營養保健食品之事實。又系爭商標指定使用之商品與據爭商標先使用之前述營養保健食品相較，二者均係提供人體補充營養之產品，其彼此間具有關聯性，應屬構成高度類似之商品。又依經濟部商業司公司登記資料可知，原告為訴外人優成生物科技有限公司（下稱優成公司）之代表人，該公司所營事業項目包含乙類成藥零售業等，而藥品零售商通常亦從事保健營養食品等相關商品之銷售業務，故原告為從事銷售藥品等相關商品之人員，與參加人具有同業關係，應可認定，是原告自有可能透過對相關產業訊息之注意及接觸而知悉據爭商標之存在。綜合相關因素判斷，原告於其後始以高度近似之系爭商標申請註冊，並指定使用於高度類似之商品，實難諉為巧合，衡諸一般經驗法則，尚難謂原告無意圖仿襲而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事。從而，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第
1項第12款規定之適用。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷：
（一）按現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，現行商標法第106條第1項定有明文。經查，系爭商標係於99年10月19日申請註冊，並經被告於100年9月1核准註冊公告。又參加人係於100年11月30日就系爭商標申請異議，而被告則於102年4月30日方為異議成立之處分，是自屬現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，依前揭規定，系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年
5月28日修正公布、92年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）及現行商標法為斷，合先敘明。
（二）本件兩造所爭執之處，應在於系爭商標之註冊是否有違修正前商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定？茲分述如下：
１、按「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得註冊，分別為修正前商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款本文所規定。又上開規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故除須申請異議之人於系爭商標申請前有先使用據爭商標之事實、二者商標近似、商品/服務同一或類似外．尚須商標權人於系爭商標申請前已知悉他人商標或標章而意圖仿襲之事證存在，始有前揭條款規定之適用。
２、本件被告固以原告為優成公司之代表人，而優成公司與參加人具有同業關係，且優成公司與參加人均設址於新北市為由，主張原告確有知悉系爭商標存在之可能等語。惟查，依參加人於異議階段所提出其於系爭商標申請前有先使用據爭商標之證據觀之（參原處分卷第43至45、54至64頁），其中「菌寶貝」商品網頁資料並無標示日期；菌寶貝博物館之工程合約書資料僅係參加人為設立菌寶貝博物館與觀光工廠和訴外人○○○即志同企業社所簽訂之合約書，核與據爭商標是否使用於乳酸菌粉等保健食品無關；另「菌寶貝博物館」開幕之新聞消息，以及消費者參觀菌寶貝博物館於網路上分享之旅遊心得，所載日期分別為100年6月27日、6月14日、6月29日，均晚於系爭商標申請註冊日。況且，此些資料均係在宣揚博物館、觀光工廠等服務，自無法作為據爭商標之使用資料。至參加人所提出其於GOOGLE搜尋引擎所搜尋之資料或無標示日期，或所標示之日期係在系爭商標申請註冊之後，均無從證明參加人於系爭商標申請日前有先使用據爭商標之事實。再者，依參加人所提出之銷貨單（參原處分卷第47至51頁）及恆宜公司於102年9月6日以10209字第102090601號函覆經濟部之函文（參訴願卷第48至49頁），固可證明恆宜公司確曾自99年1月起向參加人購買菌寶貝乳酸菌粉，故參加人於系爭商標申請註冊前有先使用據爭商標之事實。然而，參加人於異議階段自承據爭商標係參加人於99年1月首創之商標圖樣，自創設使用以來，並未依傳統廣設實體通路之銷售方式，在一般常見之店鋪中鋪貨等語（參原處分卷第23頁），足見參加人創設據爭商標圖樣相距系爭商標申請日，不過約9個月之久，且參加人亦未依傳統廣設實體通路之銷售方式，在一般常見之店鋪中鋪貨，是知悉系爭商標存在之人應在少數。參加人雖又陳稱其係透過網路店鋪之建立及團購網站之消費者口碑相傳，令所營商品不只在我國內的銷售成績日漸提升、穩定，更於短時間內成功開拓海外市場等語（參原處分卷第23頁）。但查，如前所述，參加人所提出之網頁資料或無標示日期，或所標示之日期係在系爭商標申請註冊之後，實無從認定據爭商標於系爭商標申請日前即已為網路消費者或為其競爭之同業所知悉。是以，參加人於系爭商標申請註冊前，雖曾使用據爭商標與恆宜公司交易，但畢竟使用據爭商標之期間甚短，且僅有前開與恒宜公司交易之使用證據，則自難僅因以原告為代表人之優成公司與參加人具有同業關係，且二者均設址於新北市為由，即推論原告係因知悉據爭商標之存在，基於仿襲之意圖而申請註冊系爭商標。此外，被告或參加人就此復未提出較積極之證據以為證明，是依現有資料，難謂原告有意圖仿襲而申請註冊之情形，則系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1項第14款暨現行商標法第30條第1項第12款規定之適用。
六、綜上所述，本件依現有資料，難謂原告有意圖仿襲而申請註冊之情形，故系爭商標之註冊並無修正前商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之情形，則被告就系爭商標異議案所為異議成立之審定，即有違誤。訴願決定以相同理由駁回其訴願，亦於法不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年4月30日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官蔡如琪法官林秀圓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年4月30日
書記官張君豪