裁判字號：臺灣基隆地方法院111年訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國111年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決111年度訴緝字第1號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告許文鐘指定辯護人羅文謹律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4916號），本院判決如下：
主文許文鐘犯如附表「判處之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「判處之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、許文鐘、 吳惠娟 （已歿，另為不受理判決）為同居人，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而分工為下列行為：
㈠吳惠娟於民國108年12月4日16時25分許，持用0000000000號
行動電話門號，與 李諸杰 持用之0000000000號行動電話門號，聯繫甲基安非他命交易事宜，其後，由許文鐘提供甲基安非他命，由吳惠娟於翌（5）日19時許，在其等位於新北市○○區○○路0○0號（即5號5樓，下同）居住處樓下，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣1包約8公克之甲基安非他命予李諸杰，並向李諸杰收取1萬元價金，嗣將1萬元價金悉數交付許文鐘。㈡許文鐘、吳惠娟自108年12月12日9時4分起，分別持用000000
0000號、0000000000號行動電話門號，陸續與李諸杰持用之0000000000、0000000000號行動電話門號，聯繫甲基安非他命交易事宜，其後，由許文鐘提供甲基安非他命，由吳惠娟於同日23時許，在其等位於新北市○○區○○路0○0號居住處樓下，以1萬元之價格，販賣1包約8公克之甲基安非他命予李諸杰，並向李諸杰收取1萬元價金，嗣將1萬元價金悉數交付許文鐘。
㈢吳惠娟於109年1月12日3時33分，持用0000000000號行動電話
門號，與李諸杰持用之0000000000號行動電話門號，聯繫甲基安非他命交易事宜，其後，由許文鐘提供甲基安非他命，並駕車搭載吳惠娟，於同日5時許，抵達基隆市中山區華興街大船入港社區，與李諸杰碰面，並以1萬6000元之價格，販賣1包約17.5公克之甲基安非他命予李諸杰，由吳惠娟交付甲基安非他命予李諸杰收受，李諸杰先支付6000元價金予吳惠娟，經吳惠娟悉數交付許文鐘，所餘1萬元價金則賒欠迄今。
㈣吳惠娟於109年3月11日15時3分，持用0000000000號行動電話
門號，與李諸杰持用之0000000000號行動電話門號，聯繫甲基安非他命交易事宜，其後，由許文鐘提供甲基安非他命，並駕車搭載吳惠娟，於同日16時許，抵達基隆市中山區華興街大船入港社區，與李諸杰碰面，並以1萬6000元之價格，販賣1包約17.5公克之甲基安非他命予李諸杰，由吳惠娟交付甲基安非他命予李諸杰收受，李諸杰先支付6000元價金予吳惠娟，經吳惠娟悉數交付許文鐘，所餘1萬元價金則賒欠迄今。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對李諸杰持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於109年7月15日6時10分許，持本院法官核發之搜索票，至許文鐘、吳惠娟斯時位於新北市○○區○○路0○0號之居住處執行搜索，扣得許文鐘持用插有0000000000門號晶片卡之蘋果牌行動電話1支、吳惠娟持用插有0000000000號晶片卡之蘋果牌行動電話1支，而查獲上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人、被告許文鐘及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。雖被告、證人吳惠娟、李諸杰於偵查中迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，可認本案被告及證人所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即同案被告吳惠娟於警詢及偵訊證述之情節相符（偵字卷第27至36頁，他字卷第122至123頁），並據證人李諸杰於警詢、偵訊及本院訊問時證述屬實（偵字卷第43至49頁，他字卷第113至114頁，本院訴字卷第140至141頁），此外復有通訊監察譯文及通訊監察書、本院109年7月9日認可函及基隆市警察局報請證據認可偵查報告、警方蒐證照片附卷可稽（偵字卷第21、55至60、65至69、71至
74、77至78、86至97頁，本院訴字卷第232頁），且有內插0000000000門號晶片卡之蘋果牌行動電話1支、內插0000000000號晶片卡之蘋果牌行動電話1支扣案可證（均扣於本院109年度訴字第598號許文鐘、吳惠娟所涉違反毒品危害防制條例案件〈已由臺灣高等法院以110年度上訴字第452號判決上訴駁回確定〉），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告於準備程序供承：我們共同販賣甲基安非他命是為賺取自己施用的量等語（本院訴字卷第90頁），足認被告係基於獲取利潤即賺取量差之營利意思共同販賣甲基安非他命予李諸杰，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及併科罰金刑之額度則均較修正前提高，又修正前毒品危害防制條例第17條第2項僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱使被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修正後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。從而，經本院綜合本次修法全部罪刑之結果而為比較，修正後之規定顯然並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與吳惠娟就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告於偵查及審判中，對於上開4次犯行均自白犯罪，爰均依
修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈤按被告行為時販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告各次共同販賣甲基安非他命之數量尚非至鉅，獲利不高，所為容非大額交易，尚屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告科以最低刑度3年6月，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，就其各次犯行均酌量遞予減輕其刑。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍共同販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其各次共同販賣甲基安非他命之價、量，並考量其與共犯之主從關係與分工，及其自述教育程度國小畢業、家境勉持（本院訴緝卷第84頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又審酌被告所犯4罪罪名相同，時間相隔非久，責任非難重複性較高，並考量刑罰手段、目的之相當性，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑，以資儆懲。
五、沒收㈠按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒
收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108台上字第1001號判決參照）。次按所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。㈡扣案之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚
）（雖扣於被告所涉另案違反毒品危害防制條例案件，且另案業經判決確定，然尚未執行沒收），係被告持以供其如犯罪事實一、㈡共同販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（本院訴緝卷第78頁），且有通訊監察譯文存卷可考（偵字卷第65至66頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其該次犯行之主文項下宣告沒收。至扣案之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚），雖係共犯吳惠娟持以供其等如犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣共同販賣甲基安非他命所用之物，然無證據顯示被告對之具有所有權或共同處分權，爰不在被告所犯之罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
㈢本件被告各次共同販賣甲基安非他命之價金係由共犯吳惠娟
收受後交付被告實際取得，雖均未扣案，然依前開說明，除尚未收取之部分外（即犯罪事實一、㈢、㈣之餘款各1萬元），均應依刑法第38條之1第1項前段之規定，在被告各該次犯行之主文項下宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。
中華民國111年3月1日
刑事第六庭審判長法官劉桂金
法官施又傑法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年3月1日
書記官陳柏宏附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號行為判處之罪刑及沒收１犯罪事實一、㈠許文鐘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２犯罪事實一、㈡許文鐘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３犯罪事實一、㈢許文鐘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。４犯罪事實一、㈣許文鐘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。