裁判字號：最高法院102年台非字第318號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張斯閔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○一年三月二十日第一審確定判決（一○一年度訴字第一○三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二六四○號，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張斯閔所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月，扣案海洛因壹包（驗後淨重零點 肆伍伍 公克）及摻海洛因殘渣之針筒、吸管、夾鍊袋各壹個，均沒收銷燬之。又所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月，扣案海洛因壹包（驗後淨重零點肆伍伍公克）及摻海洛因殘渣之針筒、吸管、夾鍊袋各壹個，均沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。復按累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，５年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第７８條第１項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯，此有最高法院９０年度台非字第２９８號判決可資參照。二、原判決以被告曾於９８年間，因施用毒品３案，分別經台灣屏東地方法院以９８年度訴字第３８號判決有期徒刑７月、台灣高雄地方法院以９８年度審訴字第３６１４號判決處有期徒刑８月、３月，應執行有期徒刑１０月、台灣屏東地方法院以９８年度訴字第１１５４號判決處有期徒刑７月、４月，應執行有期徒刑１０月確定，經接續執行後，於９９年１１月２２日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於１００年９月２５日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，固非無見，惟因被告於假釋期間之１００年４月８日，更犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣屏東地方法院以１０１年度訴字第１１６４號判決處有期徒刑９月確定，嗣經法務部於１０２年２月６日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函准撤銷假釋，應執行殘餘刑期１０月１３日，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以１０２年度執更字第３３３號執行指揮書發監執行，其刑期自１０２年２月２６日起至１０３年１月７日止，此有上開判決書、撤銷假釋函及執行指揮書附卷可稽。是原判決以被告於１００年１０月３１日晚間某時許，施用第一級毒品海洛因，及於１００年１１月２日１１時１０分許回溯１２０小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命，因前揭案件保護管束期滿未撤銷假釋視為執行完畢，於５年以內故意再犯本件有期徒刑以上之２罪，而均論以累犯，並加重其刑，揆諸前開說明，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。原判決以本件被告張斯閔曾於民國九十八年間因犯三件施用毒品案（共五罪），分別經台灣屏東地方法院以九十八年度訴字第三八號判決處有期徒刑七月；台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第三六一四號判決處有期徒刑八月及有期徒刑三月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月；台灣屏東地方法院以九十八年度訴字第一一五四號判決處有期徒刑七月及有期徒刑四月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月確定，上述五罪所處及所定之應執行刑經接續執行後，於九十九年十一月二十二日獲准縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，原應於一○○年九月二十五日假釋及保護管束期滿，若假釋未被撤銷則視為執行完畢。惟被告於假釋期間之一○○年四月八日，因更犯違反毒品危害防制條例之罪，經台灣屏東地方法院以一○一年度訴字第一一六四號判決處有期徒刑九月確定；嗣經法務部於一○二年二月六日以法授矯教字第一○二○一○一四四○○號函准撤銷假釋，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以一○二年度執更字第三三三號執行指揮書發監執行其殘刑十月又十三日，其刑期自一○二年二月二十六日起至一○三年一月七日止，有上開刑事判決書、撤銷假釋函及檢察官執行指揮書各一份附卷可稽。故本件被告於一○○年十月三十一日晚間某時許施用第一級毒品海洛因，及於同年十一月二日十一時十分許回溯一百二十小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命時，因其前案假釋被撤銷，尚須執行殘刑，故其所犯前述五罪所處之刑不能認為已經執行完畢。從而，本件被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，均與累犯之要件不合，自不能依累犯之規定加重其刑。原審未予詳查，遽就該二罪均依累犯之規定加重其刑，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，以資救濟。又刑法第五十條雖於一○二年一月二十三日公布修正，依修正後增列之第一項第一款規定以觀，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，僅受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，法院始得依同法第五十一條規定定其應執行之刑。然本院依非常上訴程序撤銷原確定判決改判者，係代替原審為判決，故仍應適用原審於一○一年三月二十日判決時，所適用之修正前刑法第五十條規定即「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，及同法第五十一條第五款規定，就本件被告所犯前述施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，合併定其應執行之刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正前刑法第五十條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十九日
ｍ本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。