裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度簡上字第13號上訴人即被告 賴銘聰 上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院於中華民國104年12月
1日104年度苗簡字第1115號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第3794號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實（如附件）。
二、上訴人即被告賴銘聰（下稱被告）上訴意旨略以：伊未提供甲基安非他命予 朱益增 吸食，係他硬拿去用的云云（見本院
105年度簡上字第13號卷，下稱本院卷，第36頁反面）。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經被告表示同意作為證據（見本院卷第36頁反面），本院審酌該陳述並無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是得為證據。
四、訊據被告矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，並以前詞置辯，經查：
㈠被告於偵查中供稱：當天係朱益增開車，伊坐在副駕駛座，
伊放0.2公克甲基安非他命在玻璃頭內並施用2口後，將該放玻璃頭在中央扶手處，朱益增就自己拿起來接著施用5至
6口，當時伊未制止、也未曾想要阻止朱益增拿起玻璃頭施用伊的甲基安非他命等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3794號卷，下稱偵卷，第83頁反面至第84頁），核與證人朱益增於警詢中證稱：當天在車內施用之甲基安非他命係被告的，伊施用約5至6口等語之情節大致相符（見偵卷第30頁），衡以被告如未同意證人取用甲基安非他命，則被告於施用後，豈會將玻璃頭放置在其等坐位間之扶手，使坐在駕駛座之證人易於取用，且被告眼見證人施用5至6口被告所有之甲基安非他命，卻未立即制止或反對，益見被告顯有默示同意轉讓禁藥甲基安非他命供證人施用無疑。又證人於查獲時為警採集之尿液送驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣警察局 大湖 分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第86頁至第87頁）。是被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人之事實，堪以認定。
㈡被告固聲請傳喚證人朱益增（見本院卷第37頁），惟被告本案犯行業臻明確，顯無調查必要，附此敘明。
㈢綜上所述，被告所辯尚無足採，本案事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條業於民國104年12月2日經總統修正公布，於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，提高併科罰金刑刑度。經比較新、舊法結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。查原審固未及為新舊法比較，惟其適用行為時法，結果並無不同，對判決不生影響，自無庸撤銷改判（最高法院98年度台上字第7960號判決、95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照），併予敘明。
㈡次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，應屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又於93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量未達淨重10公克以上，且證人朱益增非未成年人，有警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第28頁），自無上開該加重規定適用，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
。又其前因施用毒品案件，經本院以99年度易字第152號判決判處有期徒刑7月確定，又因施用毒品案件，經本院以99年度易字第358號判決判處有期徒刑5月確定，又因竊盜等案件，經本院以99年度易字第493號判決判處有期徒刑7月、6月確定，並經本院以99年度聲字第781號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度易字第780號判決判處有期徒刑6月確定，又因竊盜等案件，經本院以99年度易字第797號判決判處有期徒刑7月、
5月、4月確定，又因施用毒品案件，經本院以99年度易字第926號判決判處有期徒刑6月確定，又因竊盜案件，經本院以99年度易字第1409號判決判處有期徒刑8月、5月、4月確定，並經本院以100年度聲字第275號裁定定應執行有期徒刑3年確定，並與前揭應執行之刑經入監接續執行後，於103年1月8日縮短刑期假釋出監，假釋期間至同年11月19日屆滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，而原審已審酌被告前有毒品、竊盜等刑事前科紀錄，素行非佳，明知甲基安非他命為法律嚴格禁止轉讓之禁藥，仍無償轉讓提供他人施用，而助長其濫用成癮之惡習，直接戕害國民身心健康，並間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品流通，實值非難，惟念其本案轉讓數量尚微，暨犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生損害之程度，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處有期徒刑5月，堪認原審量刑未逾越上開法定刑之範圍，並已詳細斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑之理由，量刑尚屬妥適，未有過重之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處，自屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，要無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚（見本院卷第37頁），無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官林卉聆法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫穎中華民國105年6月8日