裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第719號上訴人即被告 陳禹辰 選任辯護人 陳士綱 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第919號，中華民國107年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第24592號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳禹辰明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有或寄藏，竟仍基於非法寄藏具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國106年2、3月間某日，在新北市中和區四號公園附近，受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿賢 」之友人所託，收受保管放置於車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內之可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個）、具殺傷力之制式子彈3顆（口徑均係9mm）、非制式子彈1顆（起訴書誤載為制式子彈4顆），自斯時起非法寄藏上開槍枝及子彈。嗣於106年7月24日凌晨2時20分許，陳禹辰乘坐由 陳凱瑋 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛之車牌號碼000-000號普通重型機車，至新北市○○區○○路○○○巷○號前，將上開槍彈自車牌號碼000-000號之機車置物箱內取出，並對空鳴槍1次。嗣經警調閱監視器畫面而循線查獲，並在上開機車置物箱內扣得上開槍枝（含彈匣2個）、子彈3顆，復在現場扣得彈殼1個，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告陳禹辰及辯護人於原審準備程序及審理時表示同意作為證據（見原審卷第51頁、第92頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳禹辰於警詢、偵訊、原審及本院時均承認不諱（見106年度偵字第24592號卷第10-12頁、第56頁反面-57頁反面；原審卷第50頁、第96頁；本院卷第131頁），核與證人陳凱瑋於警詢、偵訊時之證述大致相符（見同前偵卷第5-6頁反面、第55頁反面-56頁），並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附照片、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、扣案物品照片、新北市政府警察局永和分局106年10月2日新北警永刑字第1063454064號函暨所附現場勘查報告（含現場照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事證物採驗紀錄表、新北市政府警察局106年9月8日新北警鑑字第1061792604號鑑驗書）等在卷可稽（見同前偵卷第16-18頁、第33-41頁反面、第75-84頁反面）。且扣案之槍枝及子彈、彈殼經送鑑定後，鑑定結果如下：
(一)送鑑手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(二)送鑑子彈3顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。(三)送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。此有內政部警政署刑事警察局106年9月18日刑鑑字第1060074694號鑑定書暨照片1份附卷可考（見同前偵卷第47-48頁反面）。堪認被告前揭自白核與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查被告持有扣案槍、彈之原因，係因綽號「阿賢」之成年男子所寄放等情，業經被告供述明確在卷（見同前偵卷第11頁、第56頁反面、第57頁反面；原審卷第50頁），是核被告本案所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪（起訴書原記載被告係犯上開同條項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，惟經公訴檢察官於原審準備程序時當庭更正，參見原審卷第49頁）。另被告寄藏槍彈後，其持有該槍彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。又被告以一寄藏行為同時觸犯上開未經許可寄藏改造手槍、子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。
四、被告陳禹辰主張其係自首，然本件承辦員警新北市政府警察局永和分局永和派出所 盧俊良 警員到庭證稱：「（問：本案是關於查獲被告持有制式子彈、非制式子彈、改造手槍、仿半自動手槍，你們是如何查獲本案？）110系統有通報在中和安樂路100巷內有人開槍，我們有兩位員警到現場處理，到現場之後就發現有兩名男子在那邊，同仁即進行盤查，盤查的對象就是被告及陳凱瑋，盤查之後我們同仁問他剛剛有沒有人開槍，他們就回覆沒有，同仁抄了這兩人的資料之後就回派出所，回派出所調閱監視器後就確認剛才盤查的兩名男子特徵就跟監視器裡開槍的兩個人一樣。接下來我就回到現場去守候，當下我請派出所的同事把剛剛盤查二人的資料傳給我，這時候陳凱瑋下樓要牽他自己的機車欲離去，我就上前盤查他，發現他的名字跟身分是剛剛同事發現的兩位涉嫌人其中一位，我就請同事開車過來把陳凱瑋帶回派出所協助調查。陳凱瑋在派出所時就供出開槍是他另外一個朋友，也就是陳禹辰，然後我們就詢問他陳禹辰的住處，請他陪同我們過去找陳禹辰，我們學長就開車到陳禹辰的住處把陳禹辰帶回來。」、「（問：除了你們派出所之外，有無其他派出所處理這件事情。）我們在現場守候的時候有看到安平所的警員過來，他們說有接到通報說有人開槍...」、「（問：你說你的學長開車到陳禹辰的住處把他帶回來？）是。帶回來以後我們問他剛剛有沒有在安樂路開槍，他說沒有印象，然後我們提示監視錄影畫面給他看，他當下怎麼說的，因為我在看卷宗，沒有注意，但是學長跟我說他看了監視錄影之後有承認。」（見本院卷第91-93頁），已明確證述本案是經警調閱監視器畫面而循線查獲，並非被告陳禹辰自首。另被告陳禹辰及其選任辯護人請求傳喚新北市政府警察局中和分局安平派出所（下稱安平派出所）員警 吳聲庭 作證，以證明被告陳禹辰曾至安平派出所向警方自首，然安平派出所員警吳聲庭到庭證稱：「（問：卷宗內所記載的物品是永和所警員於106年7月24日凌晨3時20分所扣得，在這個時間以前，你對於這個案件有無印象？可否說明知悉的過程與內容？）...當天凌晨2點多時我們巡邏完，接獲民眾報案說安樂路附近有妨害安寧的事情，我們過去的時候永和所的學長已經在盤查被告及另外一個人，他問我們什麼事，我回答我們接獲報案到現場處理，後來永和所的學長說他們已經在處理了，請我們先離開，被告後來坐計程車離去，我們也就離去了。」、「（問：你回去之後有無在所內再次見到被告？...）...我回派出所的時候被告已經在所內了，我問值班員警，他說被告是來調閱監視器。」、「（問：當時被告有無向員警表示他有開槍，而且希望將相關物品交給警方？）沒有。」、「（問：被告當時有沒有說要調哪裡的監視器？）被告說他要看我們去處理妨害安寧事件的那個路口有沒有監視器，但是因為那個地方是永和所轄區，所以我們看不太到。我們回答被告說我們這邊看不到，然後被告就離開了，之後我就沒有再見過這個人。」（見本院卷第124-125頁），已清楚證稱：被告陳禹辰未曾至安平派出所自首本件非法寄藏槍彈之犯罪。綜上，被告陳禹辰及其選任辯護人主張本件被告陳禹辰是自首，並不足採。另被告陳禹辰及其選任辯護人請求傳喚陳凱瑋作證，核無必要，併予敘明。
五、原審同此認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令之禁制而為本案寄藏改造槍枝、具殺傷力之子彈之犯行，又於公眾往來之處持上開槍枝擊發子彈，對社會治安所生危害甚鉅；惟念及被告於偵、審中均承認全部犯行，態度良好，兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量、時間之久暫、現仍就讀大學三年級，從事磁磚填縫之工作，每月收入約新臺幣（下同）1至2萬元，家庭經濟狀況普通等一切情狀，酌情量處被告陳禹辰犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。至被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度，並給予緩刑宣告云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查本件被告於偵訊時承認係為試槍而對空擊發扣案槍枝，有被告之偵訊筆錄在卷可查（見同前偵卷第56頁反面），而被告開槍之地點係在人口密集之住宅區巷弄內，此亦有卷附之現場照片可憑（見同前偵卷第33-37頁），足見被告所為對社會治安及來往民眾造成之危害及風險甚鉅，其犯罪亦無特殊之原因與環境，客觀上尚非足以引起一般同情，犯罪情狀要無可憫恕之處，難認有何情輕法重之情形，揆諸上開說明，自無從依刑法第59條規定予以減輕其刑；而本件被告所犯之罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，自無從依刑法第74條第1項之規定宣告緩刑，是被告及其辯護人請求為緩刑之宣告，亦屬無據，併此敘明。另本案扣案之前揭改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及未經試射之制式子彈2顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，已如前述，均屬違禁物，原審判決依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗而試射之制式子彈1顆，業經試射鑑驗致失子彈之效能，另扣案之非制式子彈彈殼1顆，均已不具殺傷力，且均非屬違禁物，原審判決因而不另為沒收之諭知。
六、本院核原審判決，其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
七、被告陳禹辰收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：㈠上訴人即被告陳禹辰並不知系爭槍枝是否具殺傷力，直至106年7月24日凌晨，與友人飲酒後，出於好奇心，故將系爭槍枝自前開普通重型機車置物箱內取出並對空鳴槍，然上訴人一發現系爭槍枝確實有擊發能力、可能具殺傷力後，遂急向警方投案自首，故由陳凱瑋騎機車載上訴人至永平派出所，上訴人原欲將前開置有槍彈之普通重型機車鑰匙交付與警方，然該員警卻因上訴人酒醉，認其神智不清故未參理，陳凱瑋並目睹上情；原審法院未調查、審酌上訴人於106年7月24日凌晨試搶前否知悉受託寄藏之系爭槍彈是否具殺傷力，而知悉系爭槍彈具有擊發能力、可能具殺傷力後遂至警局交付鑰匙，是否符合自首之要件，則原審判決顯未就對上訴人有利之事實加以調查，認事用法顯有不當。㈡就量刑部分，原審法院認上訴人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，惟：1.刑法第57條明定科刑時應審酌之事項，又觀諸司法院量刑系統資訊，犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏未經許可之槍砲、槍砲種類為輕型之仿手槍乙枝、制式及非制式子彈均小於6顆、無槍砲案件前科且無被害人、被告於審理中坦承犯罪之案件，平均刑度為3年3月併科罰金7.1萬，而最低刑度為3年併科罰金5萬；原審判決審酌被告於偵、審中均承認全部犯行，態度良好，兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量、時間之久暫、現仍就讀大學三年級，從事磁磚填縫之工作，每月收入約1至2萬元，家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，然本件上訴人無槍砲案件前科，亦於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均對犯罪事實坦承不諱，相較前述僅於審理中承認犯罪之平均刑度僅低1個月，且高於最低刑度3個月，又併科罰金顯高於平均刑度，甚至與最高刑度相同，實有量刑過重之情事，不符比例原則及公平原則。2.原審判決以上訴人於公眾往來之處持未經許可之槍枝擊發子彈，對社會治安及來往民眾造成之危害及風險甚鉅為由，認無從依刑法第59條規定予以減輕其刑，惟上訴人擊發子彈之時間為凌晨2時20分許，斯時民眾多已在家熟睡，且目的僅而對空擊發扣案槍枝，並未朝住家或生人射擊，觀其擊發子彈之時間及方向，尚難認有何對來往民眾造成危害或風險甚鉅之虞，原審科刑理由違背論理與經驗法則，原審判決就此認定，尚有誤會云云。惟查：㈠扣案之槍枝及子彈、彈殼經送鑑定後，鑑定結果如下：送鑑手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡按刑法第62條之規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」本案被告於106年7月24日凌晨2時20分許，陳禹辰乘坐由陳凱瑋駕駛之車牌號碼000-000號普通重型機車，至新北市○○區○○路○○○巷○號前，將上開槍彈自車牌號碼000-000號之機車置物箱內取出，並對空鳴槍1次。嗣經警調閱監視器畫面而循線查獲，並在上開機車置物箱內扣得上開槍枝（含彈匣2個）、子彈3顆，復在現場扣得彈殼1個，而查悉上情，故上開情形與自首不符。㈢次按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查本件原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由並已審酌被告漠視法令之禁制而為本案寄藏改造槍枝、具殺傷力之子彈之犯行，又於公眾往來之處持上開槍枝擊發子彈，對社會治安所生危害甚鉅；惟念及被告於偵、審中均承認全部犯行，態度良好，兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量、時間之久暫、現仍就讀德霖科技大學三年級，從事磁磚填縫之工作，每月收入約1至2萬元，家庭經濟狀況普通等一切情狀，酌情量處被告陳禹辰犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，係於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」法定刑內之低度刑，經核原審所諭知之刑度，符合法律授與裁量權之目的，並未失出。綜上，本件原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，上訴意旨再事爭執，均不足採。是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國107年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。