裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更㈠字第30號民事判決
裁判日期：民國90年03月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上更㈠字第三０號
上訴人佳縈建設有限公司（即反訴原告）法定代理人 吳彥興 訴訟代理人 張麗霞 被上訴人即反訴被告）甲○○○○訴訟代理人 涂朝興 律師複代理人 林淑惠 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十七日臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第一七一九號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，上訴人並提起反訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付金額超過新臺幣柒拾叁萬陸仟零伍拾捌元本息部分及該部分假執行之宣告，暨本訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人之反訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除已確定（撤回）部分外，關於本訴部分由被上訴人負擔九分之二，餘由上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。
上訴人免為假執行之聲請及反訴假執行之聲請均駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）本訴部分
１、原判決廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
４、如受不利之判決時，請准上訴人提供擔保免為假執行。
（二）反訴部分
１、被上訴人應給付上訴人新台幣二十二萬一千九百二十元及自本訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、反訴部分之一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
３、右第一項請求，上訴人願供擔保，請求宣告假執行。
二、陳述：除引用歷審之主張及陳述外，再補具事實理由如左：
（一）、本訴部分：
１、被上訴人已概括承受訴外人 黃赳玲 之營業「廣發石材行」，被上訴人與黃赳玲應就系爭工程瑕疵連帶負責：按「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」（民法第三百零五條第一項定有明文）。查本件被上訴人已自承：「訴外人黃赳玲於八十三年一月一日起將廣發石材行讓與伊」云云（見一審卷第一一四頁反面）；關於上訴人於八十二年一月四日與『廣發石材行』所訂之「大理石工程契約」之工程款，被上訴人已先後於八十三年一月十五日、同月三十一日、二月八日、三月十五日、四月十五日、六月三十日、八月十五日承受權利領取二百八十四萬五千七百五十五元支票票款及現金六百四十元，有上訴人提出之現金支出傳票、支票影本為證。且被上訴人於八十三年八月二十六日迫使上訴人公司現場人員 劉蘇姣 訂立「維修工程合約書」後，嗣於同年十二月二十七日以「黃赳玲即廣發石材行」之名，聲請發支付命令，命上訴人清償工資，凡此足知，被上訴人並非單純承受「廣發石材行」名稱之使用，尚有概括承受廣發石材行之債權債務之事實，可資認定。被上訴人辯稱本件非民法第三百零五條之概括承受，委無足採。
２、又倘承受債務之人對於債之相對人主張受讓事實行使債權時，足使知有概括承受之事實，即應認為兼有通知之效力。此亦為本件最高法院所肯認之見解。是以，被上訴人已領取前約之工程款並向法院以督促程序發支付命令請求上訴人給付工資，嗣於八十四年九月五日又以廣發石材行之名義對上訴人起訴，自應認為有通知上訴人清償債務，行使債權之效力。被上訴人已概括承受訴外人黃赳玲即廣發石材行營業之事實，從而，依民法第三百零五條第二項規定，被上訴人就承包系爭「聖學府溫馨大廈」大理石連工帶料工程，應連帶負瑕疵擔保其責任，殆無疑義。果任由被上訴人以規避責任之方式，再請求同一工程之款項，豈非一隻牛被剝雙層皮乎？被上訴人於八十四年九月五日在一審提起本訴附證三「發票影本」蓋有上載「廣發石材行，統一編號00000000，電話○四─0000000」之統一發票專用章(一審卷第十四頁)，與上開系爭後約上所蓋統一發票專用章(一審卷第三三頁)者相同。又依被上訴人提出之「台中縣稅捐稽徵處營業人使用統一發票購票證」(一審卷第一一八頁)，上載營業人同為「廣發石材行」統一編號同為00000000。凡此，益證被上訴人顯有概括承受廣發石材行營業所生之資產及負債。
３、由證人 林端午 之證詞，本事件幕後操縱人 林耀昇 正是林端午(購屋客戶)介紹來承攬系爭工程，事件中無論是黃赳玲或是 謝松明 推斷只不過是林耀昇使用之人頭，故八十七年四月二十九日中午一時林耀昇糾集 黃裕吉 等人企圖以暴力在上訴人公司威脅恐嚇，當時有向南屯派出所報案在案，以上證諸系爭交易類似詐欺集團。
４、次查，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條第一項定有明文。本件被上訴人主張之八十三年八月二十六日所簽之訂「維修工程合約書」，以及上訴人所主張之八十二年一月四日所簽之「大理石工程契約書」，兩項契約之承攬人均未完成工作，更尚未交付，上訴人亦未予驗收。再者，被上訴人施工延宕，甚至施工品質嚴重瑕疵，壁面大理石紛紛掉落，砸毀大樓住戶之機車，幸未造成人員傷亡，益見被上訴人實未完成維修工程之責，準此，被上訴人殊不能規避未完成之工作或不予善盡維修工程瑕疵，再空言依後約享有報酬。若被上訴人主張工作已完成或已交付，應由其負舉證責任。
５、再者，被上訴人既承受原契約之權利義務，即應對原契約之重大瑕疵負擔保之責。因之，就八十三年八月二十六日工程契約，被上訴人縱有應享受之權利，上訴人自得以八十二年一月四日原契約上訴人得請求被上訴人負瑕疵擔保之責互相抵銷（參民法第三百三十四條）上訴人所生之損害，是本件被上訴人之請求給付工款實違誠信而無理由。
６、系爭契約之爭議性：查台灣省建築師公會鑑定結論『第(三)...石材本身僅以細鐵絲輔助與結構體間做簡易的固定吊掛(砂漿一但施去黏著力，細鐵絲無法固定住石材本身)，室外石材與室內石材使用相同的施工方式，僅較室內部分多留設了伸縮縫，並輔以不銹鋼絲為簡易吊掛配件。被上訴人承前訴外人黃赳玲「大理石工程契約」內容『...臘..特殊五金鋼線等由客戶免費供給。
共提供施工圖說、工地彈墨線、表明、地坪、平頂、柱、牆面門窗框等位置』被刪除之真義為客戶(即上訴人)不需提供而改由訴外人須附帶提供，此由契約書付款辦法備註第１．「自簽約日起柒日內乙方(即被上訴人)提供設計圖」內容中證實為免前後內容不一、權責劃分不清致有將上開刪除之材料等歸被上訴人負擔即所謂責任施工，從而被上訴人保固責任之擔負方不致於卸責以釐清契約精神與原義。而被上訴人為掩飾其偷工減料之缺失，竟然曲解契約內容為免特殊五金與鋼線之施工方式。
７、尤其，後約之簽訂，係因大理石掉落當時已嚴重導致公共危險，履次電話催促被上訴人維修皆塘塞其責，並強求上訴人現場負責人劉蘇姣非簽訂合約書絕不進場維修； 劉君 為避免公共危險刑責之發生，只好忍受；前約之瑕疵既已明顯，無論上訴人自行修繕或僱請第三人修繕，都應由被上訴人負擔修繕費用，是以，充其量後約僅在於證明大理石修繕之事實，其費用之負擔自應從前約之約定，從而，被上訴人於八十三年四月十四日仍以「廣發石材行」名義領訖前約工程款五、一六○、一九五元，上訴人顯不須再支付同一工程之開銷費用，至為灼然。
（二）反訴之事實及理由：
１、被上訴人未完工且工程品質低劣，大理石掉落應負瑕疵擔保之責，自行修繕外；其他釀成之損害，造成上訴人續予收尾完工之花費，被上訴人負擔損害賠償之責，其事實及損害之金額如下：
①、83.9.2戶號三樓Ｃ１客戶 蘇炳聖 賠償機車修理費新台幣壹仟肆佰陸拾元整。
②、83.9.2戶號四樓Ｃ３客戶 鄭力山 賠償機車修理費新台幣陸仟捌佰玖拾元整。
③、83.9.10 鄭二郎 簽收戶號８Ｂ５客戶 周國禎 機車修理費新台幣陸仟柒佰捌拾元
整。(註：鄭二郎曾到庭作證大理石掉落之事實工程之瑕疵以及領收之事實)
④、83.9.10支付杏福企業有限公司大理石維修搭架費新台幣壹拾伍萬肆仟陸佰貳拾元整。
⑤、83.10.11支付國統起重工程行吊車費用新台幣壹萬陸仟伍佰玖拾元整。
⑥、83.11.9支付杏福企業有限公司鷹架費用新台幣壹萬捌仟肆佰元整。
⑦、83.12.10支付杏福企業有限公司鷹架尾款新台幣壹萬柒仟壹佰捌拾元整。以上合計損害新台幣二十二萬一千九百二十元整。上訴人自得向被上訴人請求上開債務不履行之損害賠償。
２、被上訴人承攬系爭標的工程非但未完工且未經上訴人驗收，無保固始期起算問題，況本見被上訴人依前約之給付係屬不完全給付，自應對工程瑕疵之損害負賠償之責；故上訴人主張依據民法第四百九十五條可歸責於承攬人承攬之瑕疵請求損害賠償以及不完全給付得請求瑕疵損害賠償之兩項法律關係求償。
３、有關修繕契約(亦即後約)不無爭議性：上訴人聽聞無權代理簽約之劉蘇姣所述以及歷次到庭證人證詞證明被上訴人確實施工不良，瑕疵未盡擔保之責且支借款項後對於契約應盡之義務又不完全給付，導致未經上訴人驗收加諸大理石掉落造成人命安全問題堪虞之緊急情節下，又明知已將款項支借一空，無錢可領，故早設計，逼迫劉蘇姣就範，劉蘇姣基於人命安全之考量被逼佯與被上訴人配合，實乃無可厚非。以上實情，上訴人認被逼迫之契約於法無效應予沒入，以免亂了善良交易秩序。
４、且，如無前約之工程瑕疵與被上訴人不完全給付之劣行自無修繕之必要，基於前約被上訴人早在八十三年一月一日即概括承受廣發石材行之關係，被上訴人無法推責，故後約雖無上訴人之負責人簽約確認、無蓋負責人私章，本院如仍認同其效力時，則被上訴人所請求之修補工程款亦因概括承受而抵銷。
綜上，上訴人因被上訴人之違約施工瑕疵損害近新台幣二百萬元，被上訴人猶依八十三年八月二十六日之合約，請求給工程款，顯屬無據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：統一發票影本三份、台灣省建築師公會鑑定報告節本影印本一份、杏福企業有限公司發票影本三張，並請求傳訊證人林端
午、 徐慧娟 、 張合宜 、 鄭居益 、 劉素卿 、鄭二郎。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回（二）上訴人反訴部分之上訴及第二審之反訴均駁回
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）按民法第三百零五條第一項所謂「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者」，以有資產及負債之概括承受為前提要件，僅承受資產而不承受其負債者，並無適用，且就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人之承受通知或公告而生承擔債務之效力，如未為通知或公告，則承擔效力尚未發生，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。故被上訴人固先後收受上訴人交付之二、八四五、七五五元之票票款，惟其金額之收受，要僅權利內容之行使，既無負債之承受，縱此項債之行使兼具通知之效力，亦非民法第三百零五條之概括承受，自無須負連帶清償之責。退一步言，縱被上訴人與訴外人黃赳玲間依法有所謂之概括承受之連帶關係，上訴人亦無解於系爭給付責任。蓋兩造之「維修工程合約書」，業經上訴人於庭訊時自行表明其簽訂，意在騙取被上訴人與其訂約，並無脅迫情事，何來無權代理或撤銷之有，上訴人主張契約無效及脅迫等情，均非事實。
（二）至訴外人黃赳玲及上訴人間是否仍有修繕義務，亦有可疑。依上訴人稱被上訴人「83.4.14領尾款後即一去不回頭，對於所承諾之瑕疵修復置之不理」，「8
3.9.2及9．代賠機單修理費：：」等情，可知，自其完工起至上訴人於八十四年十一月二日反訴主張時，業已超過一年保固期限，不得再為主張。
（三）反訴答辯之聲明：上訴人上訴及反訴之理由無非指被上訴人應對訴外人黃赳玲之前約義務負其責任，惟兩造既已同意另訂合約計價處理大理石之合約問題，其間之法律關係即由後約定之，況依上訴人自承之前約工期限至八十四年十一月二日提出反訴主張時止，業已超過一年期限，而縱被上訴人應承擔其損害，其損害之證明亦有問題：
⒈關於吊車費用，依劉素卿證稱，伊有承包上訴人數工地各項工程，參以上訴
第一審所提現金支出傳票所載「支出國統工程行四.三００元」，可知上訴人關於吊車之支出要僅四、三００元，另附支票影本之金額係含數工程各項工程之部分，不能混為一談。
⒉鷹架之設施及吊車費用，依前約上訴人之自認及依後約第三條及第六條第二
款之解釋，均屬上訴人自有義務之範圍。上訴人所附用以證明支付杏福企業有限公司之發票顯示買受人為洪光營造有限公司，非上訴人，且支出傳票之形式載為「中庭大理石維修用搭架」，與本件不盡相同。
三、證據：引用原審之立證方法。
理由
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：上訴人於八十三年八月二十六日就其承包台中市○○路○○○號「聖學府溫馨大廈」營建工程，與伊訂立石材維修契約，約定以鎖入螺絲數量，按每螺絲一百五十元之價格計算報酬，上訴人應於完工十日內驗收合格，並於伊送達領款發票日起三日內以當月月底票據付清價款。伊依約於八十三年十一月二日完工，並由工頭 李文賢 會同上訴人員驗收認可，總計報酬九十五萬七千九百七十八元，同月三十日且經上訴人收受請款發票，依約上訴人至遲自應於八十三年十二月三十一日給付系爭款項；詎上訴人迄未清償，屢次催討，均置之不理等情，求為命上訴人應給付伊九十五萬七千九百七十八元，並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造於八十二年一月四日訂立之前約，約定由被上訴人承包之「聖學府溫馨大廈」大理石連工帶料工程，應於八十二年三月十日以前將外牆全部完工，並應於驗收之日起保固一年，未料被上訴人於八十三年四月十四日領訖尾款後，對於瑕疵修復均置之不理；嗣發生大理石掉落砸毀機車，嚴重危害公共安全，屢次催促被上訴人維修皆搪塞其責，並強脅伊簽訂維修契約；被上訴人承攬之工程既有瑕疵，無論由承攬人或定作人修繕，修繕費用都應由被上訴人負擔，伊自無需支付上開費用等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人於八十三年八月二十六日就其承包台中市○○路二之一號「聖學府溫馨大廈」營建工程，與伊訂立石材維修契約，約定以鎖入螺絲數量，按每螺絲一百五十元之價格計算報酬，上訴人應於完工後十日內驗收合格完畢，並於伊送達領款發票日起三日內以當月月底票據付清價款。伊依約於八十三年十一月二日完工，並由工頭李文賢會同上訴人驗收認可，總計報酬九十五萬七千九百七十八元之事實，業據提出給約書一紙為證，並為上訴人所不爭執，已足認為其實。雖上訴人抗辯該合約係受脅迫而訂立，但就此並不能舉證以實其說，其仍據以撤銷意思表示，自無可成立。
四、上訴人雖抗辯，兩造於八十二年一月四日訂立之前約，約定由被上訴人承包之「聖學府溫馨大廈」大理石連工帶料工程，應於八十二年三月十日以前將外牆全部完工，並應於驗收之日起保固一年，未料被上訴人於八十三年四月十四日領訖尾款後，對於瑕疵修復均置之不理；嗣發生大理石掉落砸毀機車，嚴重危害公共安全，屢次催促被上訴人維修皆搪塞其責，並強脅伊簽訂維修契約。被上訴人承攬之工程既有瑕疵，無論由承攬人或定作人修繕，修繕費用都應由被上訴人負擔，伊自無需支付上開費用云云，並提出大理石工程契約書，招領逾期退回信封及通知書、借支記錄傳票各一件、領取工程款記錄傳票五份、砸毀機車理賠記錄傳票三份、大理石修繕支付記錄傳票四份為證。但查兩造於八十二年一月四日所訂之「大理石工程契約書」，其契約當事人甲方為上訴人，乙方為廣發石材行負責人黃赳玲，與本件之「維修工程合約書」之當事人甲方為上訴人，乙方為廣發石材行負責人謝松明，其立約當事人，已有不同。且前者記載：「客戶（指上訴人供給工程用水泥、砂、著色劑、：：：：而將特殊五金線由客戶負責提供：：：：」等語刪除，及備註欄以「本單價含施工、運費、矽利康」等項，可知前約之施工方式為一般將大理石以強力黏劑以鏝刀塗布於牆面水泥上。而後約第三條則規定：經甲、乙雙方協議於石材表面鑽洞，鎖入螺絲方式加強固定等語，及石材施工法明細說明觀之，該約議定之施工方式應係採濕式施工法；且依證人 蕭妙娟 證述：「因為大理石掉落須修繕，後來大理石用鋼釘鎖住固定。」「自大理石黏貼至修繕完峻‧‧‧。」觀之，具徵前約之施工法並未以鋼釘固定，此與後約定明係於石材表面鑽洞，鎖入螺絲方式固定之施工方式顯有不同，兩約之結構功能、材料與計價標準既有不同，其契約效力不相統屬，未可混為一談，後約之執行非在履行前約之瑕疵擔保義務甚明，被上訴人否認前後二契約之效力不同，後約非在履行前契約之修繕義務，應可採信。
五、從而被上訴人依承攬契約請求上訴人給付工程款，並以工程費用就所鑽螺絲孔及鎖入螺絲六二六五個，每個以一百五十元計，共九十三萬九千七百五十元，另矽利康二六Ｏ‧四Ｏ米，每米以七Ｏ元計，共一八二二八元，上訴人應給付伊九五七九七八元。及上訴人依約應於伊送達領款發票日起三日內以當月月底票據付清價款，則上訴人至遲應於八十三年十二月三日開票，十二月三十一日付款，是其利息之計算，上訴人即應自八十四年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算支付之等語，固有理由。惟上訴人另主張：黃赳玲即廣發石材行於八十二年一月四日與伊訂立大理石工程契約書，承包「聖學府溫馨大廈」大理石連工帶料工程，中途負責人更換為本件被上訴人，但施工品質不良，領取工程款後，不及由伊驗收合格，八十四年八月間，所貼之大理石即紛紛掉落，砸毀置於地面上之機車及物料，任伊催促，均不前往維修，伊不得已，自行僱工搭設鷹駕，並委吊車緊急維修，且賠償被砸機車之損害，共耗損二十二萬一九千百二十元，被上訴人 謝明松 繼為廣發石材行之負責人，依民法第三百零五條之規定，係概括承受其資產及負債，對因可歸責於承攬人之事由，所生之上開工作瑕疵及不完全給付所生之上開損害，自應一併承受，伊依民法第三百三十四條之規定，自得主張抵銷等情。被上訴人雖予否認，辯稱：伊僅承受「廣發石材行」名稱之使用，並無概括承受其債務之情事云云。惟按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告者。即生承擔債務之效力，此為民法第三百零五條第一項所明定。若與此結合有債權移轉之情事時，苟依民法第二百九十四條至第二百九十九條之規定，經讓與人或受讓人通知債務人，亦生效力。而此之通知，不過為觀念通知，為通知概括承受事實之行為，得任以言詞或文書為之，不需何等之方式。倘承受人對於債之相對人主張受讓事實行使債權時，足使知有概括承受之事實，即應認為兼有通知之效力。查被上訴人已自承：訴外人黃赳玲於八十三年一月一日起將廣發石材行讓與於 伊云云 （見一審卷第一一四頁反面）；關於上訴人於八十二年一月四日與『廣發石材行』所訂之「大理石工程契約」之工程款，上訴人指稱：被上訴人先後於八十三年一月十五日、同月三十一日、二月八日、三月十五日、四月十五日、六月三十日、八月十五日承受權利領取二百八十四萬五千七百五十五元支票票款及現金六百四十元云云，業據提出現金支出傳票、支票影本為證（見一審卷第一一九頁反面、第一二一－一二四頁），是被上訴人乃已以「廣發石材行」之名義向上訴人收取「大理石工程契約」之工程款，復以「廣發石材行」名義與上訴人訂定本件系爭契約，且被上訴人於提起本訴之前，乃於八十三年十二月二十七日以「黃赳玲即廣發石材行」之名義，聲請發支付命令，嗣於八十四年九月五日改以「謝明松即廣發石材行」之名義提起本訴，所請求之原因及金額均相同，益徵被上訴人乃概括承受其資產及負債，並已發生通知其承受「廣發石材行」營業之資產及負債之效力。次查依上開「大理石工程契約」所黏貼之大理石，確於被上訴人收取工程款後，旋於八十四年八月間，即紛紛掉落，並砸毀蘇炳聖、鄭力山、周國禎之機車，經上訴人分別依序賠予一四六○元、六八九○元、六七八○元，上訴人並即委杏福企業有限公司搭設鷹駕，僱國統起重工程行派吊車到場維護，而依序支付鷹駕及起重機吊車費一五四六二○元、一六五九○元、一八四○○元及一七一八○元，以上合計為二十二萬一千九百二十元等情，已據證人鄭二郎、劉素卿等到庭指證屬實，並有上訴人提出現金支出傳票，工程請款單、收據、估價單、支票等影本在卷可稽（見一審卷第四三－五七頁），堪認屬實。而上開石材之掉落原因，乃由於施工技術不良，業據原審囑託台灣省建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告乙件附卷可按，是上訴人主張上開瑕疵乃可歸責於被上訴人之事由，而被上訴人既已概括承受「廣發石材行）之債權債務，依民法第四百九十五條第一項之規定，其自得對之請求上開損害之賠償，並與上開伊應付之工程款為抵銷，即屬有據。被上訴人雖稱：本件保固期限為一年，其請求權時效已消滅云云，惟查本件係建築物之重大修繕，依民法第四百九十九條規定，其保固期限為五年，且本件瑕疵乃由於被上訴人之技術瑕疵所造成，被上訴人又未盡告知之義務，依民法第五百條之規定，其保固期限，亦應予延長，而上訴人係於八十四年十一月二日即主張其權利，是其請求權並未罹於時效而消滅。
六、按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。本件被上訴人既應概括承受「廣發石材行」承攬工作瑕疵所生上開損害賠償之債務，則上訴人主張於二十二萬一千九百二十元之範圍內，與其得請求之工程款債權相抵互為抵銷，故被上訴人上開九十五萬七千九百七十八元之債權中之二十二萬一千九百二十元已消滅，其就所餘之七十三萬六千零五十八元本息為請求，固應准許，起出部分，其請求權已不存在，此部分之請求為無理由，不應准許。原審就上開被上訴人之請求不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判。至上開應准許部分，原判決命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件因上訴所得受之利益，不逾新台幣一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項之規定，本院判決後，即告確定，已無從上訴第三審法院，上訴人聲請為免予假執行之宣告，核無必要，應一併駁回之。
貳、反訴部分：
一、上訴人以反訴主張：被上訴人施作之前約工程品質瑕疵已如前述致砸傷置於地面之機車及物料等，嗣經伊與購屋客戶要求瑕疵修復及賠償；伊基於道義，於八十三年九月二日及九月十日代為賠償機車修理費用一萬五千一百三十元，又於同年九月十日、十月十一日、十一月九日、十二月八日支出二十萬六千七百九十元予國統起重工程行及杏福企業有限公司之吊車及鷹架費用。後約工程搭架之費用乃瑕疵修補之額外支出，係被上訴人施工有瑕疵所致，自應由其自行負擔，為此求為命被上訴人應給付伊二十二萬一千九百二十元並附加法定遲延利息之判決（上訴人原反訴請求被上訴人應給付一百二十萬元本息，嗣減縮僅請求二十二萬一千九百二十元本息部分、又上訴人前於原審提起之反訴及於本院前審追加之反訴，均已經上訴人撤回在案。茲於本審復再提起本部分反訴）。
二、惟查上訴人上開二十二萬一千九百二十元之損害賠償請求權，於本院為抵銷之意思表示後，即已消滅，其於本院更審中復以反訴之方式請求，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無由，反訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月二十七日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官林松虎~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官李妍嬅中華民國九十年三月三十日
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