裁判字號：福建金門地方法院109年訴字第19號民事判決
裁判日期：民國109年09月25日
裁判案由：返還土地等
福建金門地方法院民事判決109年度訴字第19號原告 洪源鴻 訴訟代理人 吳榮昌 律師
林翰儀 被告 鍾雨璇 訴訟代理人 陳添信 律師被告 王琬晴 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國109年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「1.被告鍾雨璇應將坐落於金門縣○○鎮○○段○○○○號土地，權利範圍：全部之所有權移轉登記返還予原告。2.確認被告王＊＊與被告鍾雨璇間於民國108年11月29日以金門縣地政局 金登資 二字第015230號所為擔保債權金額新臺幣（下同）120萬元，擔保債權確定期日118年11月27日之最高限額抵押權不存在。3.被告王＊＊應就坐落於金門縣○○鎮○○段○○○○號之土地，於108年11月29日以金門縣地政局金登資二字第015230號所為擔保債權金額120萬元，擔保債權確定期日118年11月27日之最高限額抵押權予以塗銷。4.訴訟費用由被告共同負擔。5.原告願供擔保，請准予宣告假執行。」，嗣於109年3月26日以訴狀更正訴之聲明為：「1.被告鍾雨璇應將坐落於金門縣○○鎮○○段○○○○號土地，權利範圍：全部之所有權移轉登記返還予原告。2.確認被告王琬晴與被告鍾雨璇間於108年11月29日以金門縣地政局金登資二字第015230號所為擔保債權金額120萬元，擔保債權確定期日118年11月27日之最高限額抵押權不存在。3.被告王琬晴應就坐落於金門縣○○鎮○○段○○○○號之土地，於108年11月29日以金門縣地政局金登資二字第015230號所為擔保債權金額120萬元，擔保債權確定期日118年11月27日之最高限額抵押權予以塗銷。4.訴訟費用由被告共同負擔。5.原告願供擔保，請准予宣告假執行。」等語（見本院卷第89頁），核其性質為更正應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
二、又本件被告王琬晴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：被告鍾雨璇與伊原為同居男女朋友，於104年12月間，伊與他人間有財務糾紛，為確保伊之祖產，伊與鍾雨璇協商，將伊所有坐落於○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），借名登記於鍾雨璇名下，並約定伊日後隨時有權要求鍾雨璇將系爭土地移轉予伊或伊指定之第三人名下（下稱系爭借名登記契約）。 嗣伊 與鍾雨璇感情生變，伊多次口頭對鍾雨璇傳達終止借名登記契約並返還土地之意思表示，均未獲置理；又被告鍾雨璇竟於107年11月20日將系爭土地以107年11月19日金登資三字第48430號土地登記申請書（預告登記請求權人： 鄭郁蒨 、內容：未辦妥所有權登記予請求權人之前，不移轉於第三人，並同意依土地法第79條之1規定辦理預告登記），設定預告登記予鍾雨璇之外甥女鄭郁蒨，二人間並無真正買賣關係，實係二人通謀而為虛偽設定之預告登記（下稱系爭預告登記）。 伊嗣 於108年7月30日委任律師發函終止借名登記契約，並要求協商解決，系爭借名登記契約應於斯時即生終止效力，詎料，被告鍾雨璇收受律師函後，即將系爭預告登記塗銷，隨即以金門縣地政局金登資二字第000000號土地登記申請書，設定擔保債權額120萬元，擔保債權確定期日於118年11月27日，抵押權人王琬晴之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權登記）。然被告二人間亦無真正債權債務關係，其二人係通謀而為虛偽之最高抵押權設定登記之意思表示，應屬無效。綜上，被告鍾雨璇於知悉伊欲終止借名登記契約並訴請返還系爭土地後，設定系爭預告登記又塗銷，再設定系爭最高限額抵押權登記，設定期間長達10年，顯與一般民間借貸常情有違，且顯然妨害伊對系爭土地之所有權，爰依民法第541條第2項規定、民法第87條第1項規定及民法第767條第1項規定提起本訴。並聲明：(一)被告鍾雨璇應將系爭土地（權利範圍全部）所有權移轉登記返還予原告。(二)確認被告王琬晴與被告鍾雨璇間之系爭最高限額抵押權不存在。(三)被告王琬晴應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。(四)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯則以：
(一)被告鍾雨璇：伊與原告原本係同居男女朋友，原告承諾照顧伊一輩子，故以300萬元的價格，低價出售系爭土地與伊，價金給付之方式係由伊承受原告設定予訴外人 蘇倍榮 擔保債權金額300萬元之最高限額抵押權，由伊承受抵押權人主張之本金及利息，並有經認證之房地產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）為證，伊與原告間確有買賣契約，至為明確。原告雖主張與伊之間係借名登記契約關係，然未提出相關證據，僅片面主張，難可採信。又伊因資金需求，透過訴外人 陳雪芳 向被告王琬晴借款100萬元（下稱系爭100萬元借款），扣掉預繳之半年利息後，剩餘92萬1,700元由陳雪芳匯入伊之帳戶，此有匯款單及帳戶明細可證，足認伊以借款債權本金100萬元，設定系爭最高限額抵押權予王琬晴作為前述債權之擔保，為真正之債權債務關係，並且基於所有權人的權利所為設定負擔，並無原告所稱通謀虛偽意思表示之情事等語，資為抗辯。並聲明：如主文第1、2項所示。
(二)被告王琬晴經合法通知而未到庭，亦未曾以書狀作何聲明或陳述。
三、本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第325頁，為敘述方便，文句略作修正）：
(一)系爭土地原為原告所有，原告於104年12月31日以買賣為原因移轉登記與被告鍾雨璇名下。
(二)被告鍾雨璇於108年11月28日將系爭土地設定最高限額抵押權與被告王琬晴，最高限額抵押權內容略以：擔保債權總金額為120萬元、擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高額度內所負之債務，包括借款、墊付、預付、票據、保證、應收帳款等所負之債務，擔保債權確定期日118年11月27日，利息、遲延利息及違約金均為「無」（即系爭最高限額抵押權）。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第325-326頁，為說明之便，字句內容及順序略有修正）：
(一)兩造間是否就系爭土地成立系爭借名登記契約？
(二)原告依據民法第87條規定，主張通謀虛偽意思表示，故系爭土地所有權移轉登記無效，並依據民法第767條第1項中段請求塗銷，有無理由？
(三)被告鍾雨璇抗辯與原告間就系爭土地存有買賣契約關係存在，有無理由？
(四)系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
(五)原告依據民法第87條規定，主張通謀虛偽意思表示，主張系爭最高限額抵押權登記無效，有無理由？
(六)原告依據民法第767條第1項規定請求被告鍾雨璇移轉系爭土地之所有權登記，並塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)兩造間就系爭土地並未成立系爭借名登記契約：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告雖主張因伊與他人間發生財物金錢糾紛，為確保伊之財產，借用被告鍾雨璇之名義，將系爭土地登記在被告鍾雨璇名下，兩造間有借名登記關係存在云云，惟為被告鍾雨璇所否認，則不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文，原告對於借名登記關係存在之有利於己事實，自應負舉證之責。復按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定。惟其究屬於非典型契約之一種，故仍須雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決參見）。經查，系爭土地之所有權狀為表彰產權之重要證明文件，未見原告於本件訴訟提出，想必是未持有該等表彰產權之重要證明文件，則原告稱伊與被告鍾雨璇間借名登記關係存在云云，果爾，土地實際為何由被告鍾雨璇管理使用？借名人為何未保有所有權狀？致出名人處分權毫無受限？此等情狀明顯與借名登記係一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分之表徵不符。
2.次查，證人 許金贊 於109年7月31日準備程序時結證稱：「（目前門牌號碼為金城鎮后豐港45號之房屋及其基地（延平段959地號土地）是否登記在你的名下？）是。（登記到你名下的原因及經過情形，可否詳述？）原告在104年發生股市大波動而斷頭，來跟我借錢，借了好幾筆都沒有還，也有簽本票，經過一段時間原告將其房子登記在我名下。（就你認知是否要作為債務之擔保？）是。（后豐港45號房子目前是誰在使用？）原告。（上面是否有抵押權設定存在？）有。（后豐港45號房地抵押權的還款貸款本金及利息，目前為何人在繳納？）有從我這邊繳納，也有原告自己繳納，現在都由原告繳納。（房屋稅及地價稅由你登記後由何人繳納？）由原告繳納。（有從你那邊曾經扣利息，是否算做是欠你的？還是如何？）每個月要扣，現在不是從我這邊扣，至於扣幾期從我那邊扣的我忘記了。（原告還欠你多少？）可能還有三百多萬，原告前後跟我借了有快900萬，有說好簽本票每個月要付我利息一分，但後來沒有付我任何錢，之後連續好幾年才慢慢還。（過房子給你主要是擔保你與原告之債務？）對。（你有無參與被告鍾雨璇與原告間之土地過戶關係？）原告跟我說的，原告說有欠國稅局與第三人間有訴訟，所以才過戶給被告鍾雨璇，但我並沒有參與，我都是聽原告說的。（【提示本院卷第143頁】有無看過此份承諾書？）沒有看過，原告也有寫壹張承諾書給我，內容是公司股權百分之20要讓渡給我。（【提示本院卷第146-152頁】有無見過原告與被告鍾雨璇間之房地產買賣契約書？）我沒有印象有看過這份買賣契約。」等語（見本院卷第280-285頁），是依證人上開證述可知，原告因積欠證人許金贊債務，故將其所有金城鎮后豐港45號之房屋及其基地（延平段959地號土地）作為原告與證人許金贊間債務之擔保，然對於原告與被告鍾雨璇間就系爭土地之過戶原因等情毫無所悉，均為聽原告所轉述，是依證人許金贊上開證述，難以據此推論原告係因與他人間有金錢糾紛，因此借用被告鍾雨璇之名義，將系爭土地登記在被告鍾雨璇名下，而認原告與被告鍾雨璇間具有借名登記關係存在乙節，此外，借名登記契約性質上與委任契約同視，自有其委任之目的，原告與被告鍾雨璇之間，究竟有何目的需要借名登記？均未見原告於本院言詞辯論終結前提出其他舉證說明，原告主張與被告鍾雨璇間借名登記關係存在云云，自不可採。
(二)原告依據民法第87條規定，主張通謀虛偽意思表示，主張系爭土地所有權移轉登記無效，並無理由：
1.按表意與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決意旨參照）。本件原告雖一再主張假藉買賣名義，將系爭土地通謀虛偽登記在被告鍾雨璇名下云云，惟為被告鍾雨璇所否認，則原告對於表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，自應負舉證之責。
2.經查，本院依原告之聲請，向本院公證處調取系爭土地於104年12月28日原告將系爭土地出賣與被告鍾雨璇之認證相關資料，含系爭買賣契約書，並經本院調取105年度金院認字第000000000號卷核閱無訛，其「土地標示」欄之內容「土地坐落○○○鎮○○段○○○○號；面積：陸公畝壹柒平方公尺伍伍平方公寸；出賣權利範圍：全部」、「訂約契約人」欄寫明「買受人鍾雨璇（即被告）」「出賣人洪源鴻（即原告）」、「立約日期」欄載明「104年12月28日」、「立契約書人-買方」欄內有「鍾雨璇」之簽名及印文，在「立契約書人-賣方」欄內有「洪源鴻」之簽名及印文，該「洪源鴻」之簽名及印文為原告親自用印（見本院卷第280頁），原告亦表明對系爭買賣契約書之形式上真正不爭執等語（見本院卷第328頁）。另一方面，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。查系爭買賣契約書上有手寫之「鍾雨璇」、「洪源鴻」字跡各二處，共計四處，業經原告自認都是其親筆簽名並用印無訛，記明筆錄（見本院卷第280頁）。另依系爭買賣契約書手寫「特約事項」記載：「（1）本標的原設定之抵押權（債權人：蘇倍榮；擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣參佰萬元正）抵付買賣價金，產權移轉之後，若抵押權人主張債權，其應償之本金及利息由買方概括承受，與賣方無涉」，其上之印文亦為原告所用印（見本院卷第191頁），亦有系爭買賣契約書之影本在卷可稽（見本院卷第151頁），由此可知，原告確實有將系爭土地移轉登記予被告鍾雨璇並依特約事項之記載，系爭土地原設定300萬元與蘇倍榮之最高限額抵押權，由被告鍾雨璇概括承受並用以抵付300萬元買賣價金之意思表示，並佐以被告鍾雨璇所提之承諾書內容略以：「立書人洪源鴻衷愛鍾雨璇一生，天長地久，直到老。照顧她一輩子。疼惜她。若有違背，願上天作主處理。」等語（見本院卷第143頁），其上之簽名及指印亦為原告所為等情，為原告於本院自陳在卷（見本院卷第280頁），堪認原告之客觀之外部表示行為及主觀之行為意思、表示意識、效果意思，無一欠缺，並參核被告鍾雨璇於本院審理時自陳：「我將印章交給原告，由他去蓋印，他說印章拿給他去處理，當初我有問他說為什麼要寫這樣，原告就說就是這樣沒關係，說是要給你的。」等語（見本院卷第327-328頁），足認原告與被告鍾雨璇間均有受系爭買賣契約之意思表示所拘束之意，自難認原告與被告鍾雨璇間具有通謀虛偽意思表示。故原告抗辯與被告鍾雨璇間就系爭土地存有通謀虛偽意思表示，難認有據，核難憑採。
(三)原告依據民法第767條第1項規定請求被告鍾雨璇移轉系爭土地之所有權登記，並請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，均無理由：
1.原告並未能舉證證明兩造間之借名登記關係存在或有通謀虛偽意思表示等情，業如前述，故原告依據民法第767條第1項規定請求被告鍾雨璇塗銷並移轉系爭土地之所有權登記，難認有據，應予駁回。
2.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決意旨參照）。本件原告雖主張被告等所為之系爭最高限額抵押權登記為通謀虛偽，為被告鍾雨璇所否認，則原告對於表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，自應負舉證之責。經查，被告鍾雨璇提出臺灣土地銀行匯款單影本1紙為證（見本院卷第153頁），內容略以：「收款人：鍾雨璇（即被告）、匯款金額：92萬1,700元、匯款人：陳雪芳」，參以證人陳雪芳於109年7月31日本院準備程序時結證稱：「（在108年底時，被告鍾雨璇是否有找你，請你幫忙借錢？）有。（後來你有幫他借到錢嗎？）有。（借到錢的過程可否說明？）我幫他找我妹問一下，後來借到100萬。（這100萬是如何交給被告鍾雨璇？）我匯給他的，有扣掉代書費、設定費，有預扣約六個月利息，我總共匯了92萬1,700元給被告鍾雨璇。（被告鍾雨璇系爭土地是否有設定給被告王琬晴？）（庭呈系爭土地他項權利證明書、抵押權設定證明書、100萬元本票）供鈞院影印附卷。（設定原因為何？）被告王琬晴的債權擔保。（這100萬元借款之債權人是被告王琬晴？）應該算正確，匯款人的名字是王琬晴之母親，但是錢是誰出的不清楚，但抵押權設定人是被告王琬晴。（被告鍾雨璇與抵押權人或抵押權人母親借款的時候有無另立借據？）沒有，直接簽100萬元本票。（借貸利息如何約定？）設定費1,280元，利息大約每百萬元壹個月12,000元左右。（【提示本院卷第153頁證物3匯款單】被告鍾雨璇是否曾因資金需求，透過你向王琬晴借款100萬元，扣掉預繳半年的利息，以及前述所稱之代書費、設定費，剩餘921,700元由你匯入被告鍾雨璇的帳戶？）是。」等語（見本院卷第285-287頁），並有證人陳雪芳提出之100萬元本票、系爭土地他項權利證書、系爭土地抵押權設定契約書影本為證（見本院卷第299-304頁），是依原告所提之匯款單，參核證人陳雪芳上開證述及當庭所提之100萬元本票、系爭土地他項權利證書、系爭土地抵押權設定契約書影本，互核以觀，堪認被告鍾雨璇因資金需求透過證人陳雪芳向被告王琬晴借款100萬元，並扣除代書費、設定費，且預扣約六個月利息，並以證人陳雪芳名義共匯了92萬1,700元給被告鍾雨璇，故被告鍾雨璇與被告王琬晴間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權確係存在等情，灼然甚明。
3.承上，原告並未能舉證證明原告與被告鍾雨璇間之借名登記關係存在或有通謀虛偽意思表示，且被告鍾雨璇業已證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權即系爭100萬元借款債權存在，故原告依據民法第767條第1項規定請求被告鍾雨璇移轉系爭土地之所有權登記，並請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告並未能舉證證明原告與被告鍾雨璇間之借名登記關係存在或有通謀虛偽意思表示之情事，且被告鍾雨璇業已證明與被告王琬晴間之系爭100萬元借款存在，依前揭規定及說明，自應由原告承擔不能舉證之不利益，無從認定原告與被告鍾雨璇間具有借名登記關係或通謀虛偽意思表示，及被告鍾雨璇與王琬晴間具有通謀虛偽意思表示。從而，原告依民法第541條第2項規定、第87條第1項規定、第767條第1項中段等規定，請求被告鍾雨璇將系爭土地所有權移轉登記與原告，並將系爭最高限額抵押權予以塗銷，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年9月25日
民事第一庭法官黃俊偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國109年9月25日
書記官黃紹洧