裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第793號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第793號上訴人即被告 陶桂芳 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國103年11月25日所為103年度簡字第5863號刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑書案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6792號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪論處，並審酌被告前已受觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其素行、坦承犯行之犯後態度、高職畢業之智識程度、從事美容業、家庭經濟狀況為勉持（參警詢筆錄受詢問人欄之基本資料、個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果）等一切情狀，判處有期徒刑
5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除補充「被告陶桂芳於本院準備程序時之自白」外，其餘爰引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、查上訴人即被告陶桂芳經合法傳喚於審判期日未到庭，惟據其聲請刑事上訴理由狀所載略以：伊因不服臺灣新北地方法院103年度簡字第5863號刑事簡易判決（上訴理由狀誤載為
103年度毒偵字第6792號案件裁定），已於法定期間內提起上訴在案，謹補敘上訴理由如下：一、判太重；二、母親年邁；三、懇請庭上從輕量刑云云。又其於本院104年1月20日準備程序中當庭陳述上訴要旨略稱：伊父親過世後，伊有酗酒的習慣，請求法院從輕量刑，伊母親糖尿病身體不好且已年邁，伊覺得法院判太重了，請求延後執行云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照）。是量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，以符個案妥適性，苟其量刑係以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法所定之刑度內酌量科刑，無偏執一端而致明顯失出或失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。則上訴人雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，然原審判決經依累犯規定加重其刑，在未逾越法定刑度之範圍內，並已衡酌被告之素行、施用毒品戕害自我身心，其犯罪後坦承犯行之態度、被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀等，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，核屬妥適。另上訴人是否得延後執行乙事，係屬刑罰執行之問題，應待執行檢察官於指揮執行之際再行妥適決定，尚非具體指摘原審判決認事用法有何違誤之處。準此，則原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，從而，被告提起本件上訴，屬無理由，應予駁回。
三、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，依刑事訴訟法第371條之規定，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官侯驊殷到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第十二庭審判長法官楊仲農
法官洪珮婷法官黃乃瑩上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玉卿中華民國104年4月1日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第5863號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陶桂芳女33歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○巷○○○○號2樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北女子
分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度毒偵字第6792號），本院判決如下：
主文陶桂芳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、陶桂芳前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1860號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年6月28日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度毒偵緝字第288號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2871號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣因毒品危害防制條例修正而報結，並於
93年11月9日釋放出所，該次施用毒品犯行，經本院以93年度訴字第2130號判決判處有期徒刑6月確定，於94年3月24日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第3508號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年12月13日徒刑執行完畢（於本案構成累犯）；再因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第4004號判決判處有期徒刑4月確定，現於監獄執行中。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月11日10時40分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），在其新北市○○區○○街○○○巷○○○○號2樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤，並吸食所生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因陶桂芳涉犯他案（公共危險）移送警局，經警查詢其為毒品列管定期調驗人口，並得其同意後於103年8月11日10時40分許採集尿液檢體送請鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決要旨可資參照）。經查，被告陶桂芳前於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1860號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月28日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第288號為不起訴處分確定，5年內即再因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2871號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣因毒品危害防制條例修正而報結，並於93年11月9日釋放出所，該次施用毒品犯行，經本院以93年度訴字第2130號判決判處有期徒刑6月確定，並於94年3月24日易科罰金執行完畢在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，嗣其於103年間，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖均在之前2次觀察、勒戒執行完畢釋放5年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，與單純「5年後再犯」之情形有別。本件經檢察官聲請簡易判決處刑，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。
三、上揭犯罪事實，業據被告陶桂芳於本院訊問時坦承不諱（見本院卷第17頁反面）。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Vandevenne等人於2000年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5天內於300ng/mL閾值下，測得陽性反應；而Jonathan等人於2002年文獻中指出，於四週內分四次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96小時。迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號、94年12月06日管檢字第0000000000號函示明確，亦均屬本院依職權所知悉之事項。經查，被告於103年8月11日10時40分為警採集尿液檢體，並檢送詮昕科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有該公司103年8月26日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號，原樣編號：Z000000000000號）、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（代碼：Z000000000000號）、尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z00000000000
0號）各1紙在卷可稽（見偵查卷第3頁、第4頁、第7頁）。而該尿液檢體確為被告同意採驗後所親自排放、封緘等情，業據被告於警詢時供承明確（見偵查卷第2頁反面），並有勘察採證同意書1紙附卷可憑（見偵查卷第6頁）。是甲基安非他命成分之檢出，實與諸多因素相關，雖無法精確推斷被告之吸食時間，然吸食時間距採集時間最長可能不會超過4日，業經前揭函示闡述明確，則揆諸前揭說明，被告之尿液既先後分別經酵素免疫分析法（EIA）、氣相/液相層析質譜儀分析法檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足見被告在103年8月11日10時40分許為警採尿回溯前96小時內之某時許（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），被告確曾施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，堪以認定，足認被告之任意性自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。另被告所供稱之其不確定施用毒品時間為103年8月11日前1天或前2天（見本院卷第18頁），然揆諸前揭說明，仍無礙於本件犯罪事實之認定，附此敘明。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告陶桂芳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如前述有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項加重其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已受觀察、勒戒及刑
事制裁之處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其素行、坦承犯行之犯後態度、高職畢業之智識程度、從事美容業、家庭經濟狀況為勉持（參警詢筆錄受詢問人欄之基本資料、個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年11月25日
刑事第二十五庭法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
書記官廖美紅中華民國103年11月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。